Art. 120
Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a)
1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (1).
2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto (2).
[2 bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività] (3).
3. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l’articolo 119.
4. Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
5. Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42 (4).
6. Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza è dato immediato avviso alle parti a cura della segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso di esigenze istruttorie o quando è necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata, con l’ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l’esigenza di rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi non oltre trenta giorni. Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello (5).
[6 bis. Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L’ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione] (6).
7. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti (7).
8. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.
8-bis. Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell’articolo 119, ne può subordinare l’efficacia, anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore. Tali misure sono disposte per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell’articolo 119 (8).
8 ter. Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione (9).
9. Il Tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro trenta giorni dall’udienza di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza (10).
10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74.
11. Le disposizioni dei commi 3, 6, 6 8, 8 bis, 8 ter, 9, secondo periodo e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza (11).
11 bis. Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto (12) (13) *.
(1) Comma così modificato dall’articolo 204, comma 1, lett. a), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91). La novella ha modificato la denominazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in Autorità nazionale anticorruzione.
(2) Il riferimento al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 deve intendersi sostituito, dalla data della sua entrata in vigore, dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. Da rilevare che gli articoli 32, comma 5, e 33, comma 1, del nuovo Codice dei contratti non utilizzano più il termine “aggiudicazione provvisoria” ma “proposta di aggiudicazione”.
(3) Comma aggiunto dall’articolo 204, comma 1, lett. b), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
Il comma è stato poi abrogato dall’articolo 1, comma 22, lett. a), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, recante Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici (cd. Decreto Sblocca cantieri) (in Gazz. Uff. 18 aprile 2019, n. 92), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55. Ai sensi del successivo comma 23, le disposizioni introdotte dal comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
(4) Comma così modificato dall’articolo 1, comma 1, lett. hh), Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195, recante Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69 (in Gazz. Uff. 23 novembre 2011, n. 273). Il primo correttivo al Codice è entrato in vigore l’8 dicembre 2011.
Il primo correttivo ha sanato un evidente errore materiale in cui era incorso il Legislatore delegato del Codice, che non aveva abbreviato anche il termine per la proposizione del ricorso incidentale.
Il comma 5 è stato poi modificato dall’articolo 204, comma 1, lett. c), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, con il richiamo al successivo comma 6 bis, e successivamente, dall’articolo 1, comma 22, lett. b), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3, che precede, espungendo il richiamo al comma 6 bis, abrogato dallo stesso comma 22 dell’articolo 1, d.l. n. 32 del 2019.
Ai sensi del successivo comma 23, le disposizioni introdotte dal comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
(5) Comma così modificato dall’articolo 40, comma 1, lett. a), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (in Gazz. Uff. 24 giugno 2014, n. 144), come modificato dalla legge di conversione l. 11 agosto 2014, n. 114, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari. In parentesi quadra è riportato il testo del comma 6 prima delle modifiche apportate dall’articolo 40, d.l. n. 90 del 2014. Ai sensi del comma 2 dello stesso articolo 40, la novella si applica ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data, del 25 giugno 2014, di entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014.
Il riferimento al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 deve intendersi sostituito, dalla data della sua entrata in vigore, dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici.
(6) Comma aggiunto dall’articolo 204, comma 1, lett. d), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
Il comma è stato poi abrogato dall’articolo 1, comma 22, lett. a), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3, che precede.
Ai sensi del successivo comma 23, le disposizioni introdotte dal comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
(7) Comma così modificato dall’articolo 204, comma 1, lett. e), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, con il richiamo al comma 2 bis.
(8) Comma così modificato dall’articolo 40, comma 1, lett. b), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, cit. a nota 5, che precede. Ai sensi del comma 2 dello stesso articolo 40, la novella si applica ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data, del 25 giugno 2014, di entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014.
Il comma è stato poi nuovamente modificato dall’articolo 1, comma 22, lett. c), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3, che precede, che, ai sensi del successivo comma 23, si applica ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto
(9) Comma aggiunto dall’articolo 204, comma 1, lett. f), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(10) Comma così modificato dall’articolo 40, comma 1, lett. c), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, cit. a nota 5, che precede. In parentesi quadra è riportato il testo del comma 9 prima delle modifiche apportate dall’articolo 40, d.l. n. 90 del 2014. Ai sensi del comma 2 dello stesso articolo 40, la novella si applica ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data, del 25 giugno 2014, di entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014.
Il comma 9 è stato poi modificato dall’articolo 204, comma 1, lett. g), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, e poi dall’articolo 1, comma 22, lett. a), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3, che precede.
Ai sensi del successivo comma 23, le disposizioni introdotte dal comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto
(11) Comma così modificato dall’articolo 204, comma 1, lett. h), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede, e poi dall’articolo 1, comma 22, lett. a), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3, che precede.
Ai sensi del successivo comma 23, le disposizioni introdotte dal comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
(12) Comma aggiunto dall’articolo 204, comma 1, lett. i), Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(13) L’articolo 4, comma 2, lett. ii), d.l. 13 maggio 2011, n. 70, recante Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia (in Gazz. Uff. 13 maggio 2011, n. 110), come modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia (in Gazz. Uff. 12 luglio 2011, n. 160), aveva aggiunto l’articolo 246 bis al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cit. a nota 1, che precede, che disciplinava la condanna del ricorrente in caso di lite temeraria. Tale norma è stata abrogata dall’articolo 4, comma 1, n. 36 bis, dell’all.to 4 al Decreto Legislativo n. 104 del 2010, come modificato dall’articolo 1, comma 3, lett. b), n. 9, del primo decreto correttivo, approvato con Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195, cit. a nota 5, che precede, perché il suo contenuto è stato riprodotto, con qualche variazione, nell’articolo 26, comma 2, CPA.
Bibliografia. R. De Nictolis, Processo Amministrativo. Formulario commentato, IV ed., Ipsoa, 2019; Roberto Garofoli, Codice Amministrativo Ragionato. VII ed., Nel Diritto Editore, 2020; Vincenzo Salamone, Presidente della 2^ sezione del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte; Pietro De Berardinis, Consigliere Tar Veneto, Rito ex articolo 120, comma 2 bis, CPA e ricorso incidentale, pubblicato il 13 novembre 2018.
Sommario. 1. Il rito speciale in materia di procedure di affidamento di appalti e servizi pubblici. La struttura del dettato normativo. 2. Il ricorso cumulativo nel rito degli appalti ex comma 11-bis dell’articolo 120 CPA. 3. Cenni in ordine al rito super-accelerato ex articolo 120, comma 2 bis, CPA oggi abrogato. 4. Il dies a quo di impugnazione degli atti con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti. Dubbi interpretativi del comma 5 dell’articolo 120 CPA.
1. Il rito speciale in materia di procedure di affidamento di appalti e servizi pubblici. La struttura del dettato normativo
1.1 L’articolo 120 CPA detta specifiche disposizioni integrative rispetto all’articolo 119 CPA, limitatamente all’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (concernente non solo gli appalti ma anche le concessioni e i c.d. affidamenti in house, come chiarito rispettivamente dall’AP n. 22 del 2016 e Cons. St. n. 2533 del 2017), che trova applicazione tanto in primo grado quanto in appello.
Con l’entrata in vigore dell’articolo 204 del Decreto Legislativo n. 50/2016 il processo amministrativo in materia di contratti pubblici si era originariamente dotato di due differenti riti disciplinati in questa disposizione:
- il rito c.d. “super speciale”, introdotto, come detto, con i commi 2 bis, 6 bis, 8 ter, 9 e 11 bis del medesimo articolo 120, teso a regolare esclusivamente i giudizi attinenti alla immediata impugnazione delle ammissioni ed esclusioni dalle gare, per vizi inerenti alla carenza di requisiti soggettivi considerati immediatamente lesivi (a prescindere dalla aggiudicazione finale del contratto);
- il rito “speciale” di cui agli altri commi all’articolo 120 citato, già esistente e finalizzato a garantire un giudizio rapido per l’impugnazione di tutti gli altri aspetti concernenti lo svolgimento delle procedure di affidamento.
1.2 Il D.l. n. 32 del 2019 (c.d. Decreto Sblocca Cantieri), convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019 n. 55, ha provveduto a disporre l’abrogazione del rito c.d. super speciale depurando, in particolare, l’articolo 120 CPA dei commi 2-bis e 6-bis per le ragioni che si andranno sinteticamente ad esporre nel prosieguo della trattazione.
L’intero impianto dell’articolo 120 CPA è contrassegnato da elementi di celerità in ragione della peculiarità della materia assoggettata a questo rito (i.e. affidamenti pubblici).
Innanzitutto, i provvedimenti sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (con esclusione quindi della proposizione del ricorso straordinario) (comma 1).
Sussiste l’obbligo di impugnare con motivi aggiunti i nuovi atti concernenti la medesima gara, in un’ottica di economia processuale volta a precludere l’instaurazione di un secondo contenzioso per i medesimi fatti (comma 7).
La decisione del giudice viene assunta con sentenza in forma semplificata (comma 6).
1.3 Salvo che il giudizio non sia immediatamente definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 CPA, l’udienza di merito, ove non indicata dal collegio ai sensi dell’articolo 119, comma 3 CPA con l’ordinanza che esamina la domanda cautelare, è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità; e ciò a prescindere dall’accoglimento della domanda cautelare.
Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.
1.4 Il comma 8-bis contempla la possibilità per il giudice di subordinare la concessione della tutela cautelare alla prestazione di una cauzione di importo parametrato al valore del contratto, secondo una previsione che tende a disincentivare la proposizione di istanze cautelari pretestuose, ma che, secondo parte della dottrina, rischia di scoraggiare anche le richieste fondate, ponendosi dunque in frizione con il principio di effettività della tutela.
1.5 Il comma 8-ter, introdotto ex novo con il D. lgs n. 50/2016, prevede che, nella decisione cautelare, il giudice tenga conto degli articoli 121 comma 1 e 122 CPA.
Vale la pena richiamare sul punto l’ordinanza n. 4220/2017 della Terza Sezione del Consiglio di Stato, che ha provveduto ad applicare il comma 8-ter ex articolo 120 CPA nonché a sospendere l’esecutività della sentenza con cui il TAR aveva annullato l’aggiudicazione di un servizio di nutrizione parenterale domiciliare per consentire all’Amministrazione di concludere la procedura.
Tale statuizione, in ragione:
“- dell’urgenza connaturata all’oggetto della fornitura in questione (miscele nutrizionali in sacche);
- dell’interesse generale connesso «al grande divario tra l’offerta economica dell’aggiudicatario e quella del concorrente originario ricorrente, rilevante anche ai sensi dell’articolo 120, comma 8-ter CPA
- alla natura dei vizi prospettati dall’originaria ricorrente, che «non sembrano, allo stato, denunciare significative carenze qualitative dell’offerta dell’aggiudicataria, o difetti di affidabilità soggettiva morale, economica o tecnica»;
- alla residua possibilità del subentro nel contratto stipulando, o dell’eventuale risarcimento per equivalente senza pregiudizio economico per la stazione appaltante, ove all’esito del giudizio fossero confermate le ragioni dell’originario ricorrente”.
2. Il ricorso cumulativo nel rito degli appalti ex comma 11-bis dell’articolo 120 CPA
2.1 Un approfondimento merita da ultimo il comma 11-bis dell’articolo 120 CPA, che disciplina l’ipotesi del c.d. ricorso cumulativo avverso più lotti.
La Sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia n. 17/2020 affronta la problematica della identificazione di tale rimedio, secondo cui l’ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (i.e. il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni (Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4569).
Il Collegio ritiene che, nel caso di gara a più lotti, le concorrenti partecipino al solo o ai soli lotti per i quali presentano l’offerta.
Posto che, come ribadito dall’AP n. 9 del 2014, il perimetro della partecipazione delinea l’ambito della legittimazione, deve ritenersi inammissibile il ricorso volto a contestare segmenti procedurali non riguardanti i lotti interessati dall’offerta presentata.
2.2 Vengono quindi focalizzati i requisiti indispensabili ai fini dell’ammissibilità di un ricorso cumulativo:
- la presentazione di offerte per più lotti,
- la deduzione di identici motivi di ricorso
- l’impugnazione di uno stesso atto.
Il Giudice Amministrativo procede poi a chiarire la portata applicativa di tali presupposti: “La prima condizione, la presentazione delle offerte per più lotti, presuppone che sia indetta una gara suddivisa in più lotti e che il ricorrente presenti un’offerta per più di un lotto. Il secondo requisito è per l’appunto la deduzione di identici motivi di ricorso, così integrando il secondo presupposto della previsione legislativa richiamata. La terza condizione indicata dall’articolo 120, comma 11-bis CPA consiste “nell’impugnazione del medesimo atto”.
Risulta evidente come il terzo requisito (i.e. impugnazione del medesimo atto) si ponga prima facie in contrasto con il tenore della norma che esige il ricorso per più lotti.
Sicché, per ottenere una interpretazione coerente della norma, occorre inquadrare la tematica nell’ambito della gara a più lotti caratterizzata però da un unico atto di nomina della commissione di gara.
Così opinando, “il ricorso cumulativo risponde all’esigenza di consentire con un unico atto introduttivo l’impugnazione degli atti plurimi con la deduzione dei medesimi motivi di ricorso e con censure idonee ad inficiare i vari segmenti procedurali comuni ed a caducare quindi le pertinenti aggiudicazioni” (sul punto Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4569).
3. Cenni in ordine al rito super-accelerato ex articolo 120, comma 2 bis, CPA oggi abrogato
3.1 Per ragioni di completezza espositiva, occorre esaminare sinteticamente l’originario comma 2-bis dell’articolo 120 CPA, oggi abrogato, che, in un’ottica di celerità massima, contemplava l’ipotesi di impugnazione immediata dei vizi attinenti alla esclusione ed ammissione dei concorrenti in gara, e segnatamente quelli attinenti alla carenza dei requisiti soggettivi (generali e/o speciali).
Tali vizi dovevano essere censurati immediatamente, da parte dei concorrenti interessati, entro 30 giorni dalla pubblicazione e comunicazione delle ammissioni ed esclusioni determinate dal committente e corredate da relativi atti, documenti e motivazioni ex articolo 29, comma 1, del Decreto Legislativo n. 50/2016, n. 50, con conseguente preclusione a farli valere per illegittimità derivata in un momento successivo della procedura di gara, anche tramite ricorso incidentale.
3.2 Il rito c.d. super accelerato, sin dal principio della sua applicazione, ha sollevato diversi dubbi sotto vari e rilevanti profili, tra cui si annoverava anche l’esatta individuazione del dies a quo per la decorrenza dei termini del ricorso principale e di quello incidentale.
Sul punto, prima dell’intervenuta abrogazione del comma in disamina, si era da ultimo espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, la quale, per quel che qui interessa, provvedeva a chiarire che: “se il ricorso incidentale – per come disegnato dal CPA all’articolo 42 – postula un interesse che sorge solo per effetto (“in dipendenza”) dell’avvenuta proposizione del ricorso principale, il ricorso incidentale nello schema dell’articolo 120, comma 2-bis, invece, postula una presunzione generalizzata di interesse a ricorrere in capo a ciascuno dei concorrenti (avverso le ammissioni di tutti gli altri) anticipato alla proposizione del ricorso incidentale escludente al momento in cui il concorrente/ricorrente incidentale ha conoscenza dell’ammissione altrui”.
Pertanto, nel rito ex articolo 120, comma 2-bis, CPA il ricorso “incidentale” è da ritenersi tale solo perché proposto per secondo, nel contesto di un processo già iniziato da altri, ma è nella sostanza un ricorso autonomo (o, secondo altra definizione, un ricorso incidentale improprio), che deve sottostare allo stringente termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione dell’altrui ammissione.
3.3 Le menzionate criticità e le incertezze applicative inerenti al rito super speciale hanno portato all’intervento della Corte di Giustizia UE con l’ordinanza resa nella causa C-54/18 in data 14 febbraio 2018, a fronte dei quesiti posti dal TAR Piemonte (con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 88/2018) per l’appunto in tema di compatibilità del rito super speciale in esame rispetto ai principi e ai precetti del diritto dell’Unione Europea (compromissione del diritto alla difesa, violazione dei principi del giusto processo, riduzione della possibilità di promuovere ricorsi incidentali).
Tuttavia, sebbene il Giudice eurounitario avesse riconosciuto la compatibilità del rito di che trattasi con il diritto eurounitario, le menzionate perplessità e criticità non sono per ciò solo venute meno e hanno portato alla definitiva opera di ripensamento e riscrittura del Codice culminata nel Decreto Sblocca Cantieri (D.L. n. 32/2019), convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019 n. 55, con conseguente espunzione dei commi relativi al rito super-accelerato dalla norma in disamina.
Allo stato, dunque, è venuto meno qualsiasi obbligo di tempestiva impugnazione delle ammissioni dei concorrenti ad una gara prima dell’aggiudicazione della stessa e, di conseguenza, non vi è più alcuna preclusione processuale per l’impugnazione successiva di tali profili legati alla fase di prequalifica in quella sede, ovvero al momento dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione ritenuto illegittimo.
4. Il dies a quo di impugnazione degli atti con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti. Dubbi interpretativi del comma 5 dell’articolo 120 CPA
Due ulteriori temi dibattuti sono rappresentati dall’individuazione del dies a quo per l’impugnazione degli atti con ricorso, nonché con i successivi motivi aggiunti.
4.1 Quanto alla prima questione, l’AP n. 12 del 2020 ha definitivamente chiarito come: “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorra dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni giudicatrici delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’articolo 29 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016”, fatte salve le ipotesi in cui si riconduca “il dies a quo, a seconda dei casi, anche alla comunicazione, al momento di acquisizione dei dati imprescindibili per interporre l’impugnativa e, comunque, a quanto stabilito nella lex specialis”.
Non basta.
Viene altresì chiarito che: “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ’dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”, così come “sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.
Si introduce così una tutela ermeneutica per il caso in cui l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara all’operatore economico che, pregiudicato, voglia proporre impugnazione: il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti (Conformi: Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; Sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725; Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; Sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).
4.2 Quanto alla seconda questione, rileva in questa sede come il TAR Puglia, Lecce, con l’ordinanza n. 297 del 2020, abbia sollevato d’ufficio questione di legittimità costituzionale dell’articolo 120, comma 5, CPA nella parte in cui fa decorrere, per il rito appalti, il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’articolo 79 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per contrasto con il diritto di difesa e con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’articolo 24 Cost. in quanto, “equiparando il termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti successivamente conosciuti”.
La questione è sorta per ovviare all’univoco (ma non meno critico) tenore letterale del comma 5 dell’articolo 120 CPA, che non ammetterebbe eccezioni, in quanto: il richiamo all’articolo del codice del 2006 fa decorrere il termine di proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura a seguito di una sua, eventuale, istanza di accesso, anziché dalla comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione prescritta dall’articolo 79, comma 5, Decreto Legislativo n. 163 del 2006, con gli effetti di rendere superfluo lo strumento dei motivi aggiunti e di porsi in radicale contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia di appalti pubblici.
Il punto di vista dell’autore
L’articolo 120 CPA rappresenta una delle norme che è stata maggiormente modificata nel panorama del processo amministrativo.
Un sensibile intervento è avvenuto ad opera del D.L. Sblocca Cantieri nel 2019, con cui si è provveduto ad espungere dal dettato normativo ogni riferimento al rito c.d. super accelerato, contrariamente a quelle che erano state le risultanze emerse nel contesto eurounitario.
Trattasi, l’articolo 120 CPA, di una disposizione normativa che impone, in relazione ad una specifica materia, qual è quella degli affidamenti degli appalti pubblici, il ricorso ad un rito speciale/accelerato, al fine di garantire una tutela celere, ma al contempo piena, effettiva e centralizzata, in capo al G.A., di interessi tra loro contrapposti, ferme le perplessità che residuano in punto di interpretazione del dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione degli atti provvedimentali con lo strumento dei motivi aggiunti, per cui si attende il responso della Consulta.