Art. 124
Tutela in forma specifica e per equivalente
1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
Bibliografia. Caranta, attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede e tutela dell’affidamento, in UA, 2003, 569, Elmosi – Rotondi, L’appalto di opere pubbliche, Milano 1996.
Sommario. 1. La tutela in forma specifica e per equivalente. 2. La liquidazione del risarcimento per equivalente.
1. La tutela in forma specifica e per equivalente
La tutela in forma specifica è generalmente riconnessa alla soddisfazione piena del bene della vita e, sostanzialmente, consiste nella riammissione del concorrente escluso, nell’aggiudicazione del contratto o, ancora, nella riedizione della gara.
Tale previsione risarcitoria subisce alcuni temperamenti.
Il primo, di ordine generale, attiene alle previsioni di cui all’articolo 2058 c.c. il quale fissa il principio secondo cui il risarcimento per equivalente è da preferire tutte le volte in cui quello in forma specifica sarebbe troppo oneroso per il debitore, inteso come onere per la collettività e per il pubblico interesse.
Tale ipotesi è generalmente riconnessa al caso in cui un contratto sia stato già stipulato e/o l’esecuzione avviata. In questi casi è evidente che il risarcimento in forma specifica potrebbe essere eccessivamente oneroso.
Fatta salva un’ipotesi di risarcimento, per così dire, misto, ossia quando, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, all’operatore vittorioso venga riconosciuto il diritto al subentro nell’appalto e il diritto al risarcimento equivalente per i danni subiti in relazione al periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione.
L’altro temperamento è legato alla necessaria dichiarazione di inefficacia del contratto, alla quale il risarcimento in forma specifica è subordinato.
Sul punto si rinvia alla trattazione degli articoli 121 e ss. CPA.
2. La liquidazione del risarcimento per equivalente
Nel caso in cui non sia possibile la dichiarazione di inefficacia del contratto, il ricorrente vittorioso può essere ammesso al risarcimento per equivalente, sempreché provi il danno subito.
Nella determinazione del danno vige dunque l’onere della prova a carico dell’interessato al quale è rimessa anche la responsabilità nel caso in cui, seppure possibile, non abbia chiesto la reintegrazione in forma specifica o il subentro nel contratto.
In questo caso, il giudice dovrà tenere conto del comportamento processuale secondo i parametri di cui all’articolo 1227 c.c., in tema di concorso del fatto colposo del creditore.
Nella definizione del danno, sono prese in considerazione generalmente tre potenziali voci: il danno emergente, il lucro cessante e la perdita di chance.
Il danno emergente è sostanzialmente il costo documentato per la partecipazione alla gara d’appalto.
Il lucro cessante, secondo l’elaborazione giurisprudenziale, è rappresentato sia dal mancato utile sia dal danno all’immagine e dalla perdita di altre occasioni commerciali favorevoli.
La quantificazione del danno era, in passato, rimessa essenzialmente ad una logica forfettaria (10% del valore dell’appalto).
Tale approssimativo criterio è stato, nel tempo, ormai superato dalla giurisprudenza che pretende adesso una rigorosa prova del danno a carico del danneggiato.
Il punto di vista dell'Autore
Considerate le caratteristiche del processo amministrativo, di matrice demolitoria, la tutela in forma specifica è spesso legata all’esito della fase cautelare. Come noto, nulla esclude che tale tipo di tutela sia riconosciuta e accordata anche all’esito del giudizio di merito, ma, anche sotto il profilo statistico, i casi sono limitati e la tutela per equivalente assolve spesso alle istanze di giustizia del ricorrente. Ciò accade per effetto del tempo trascorso, nel corso del quale è presumibile che il contratto si stato sottoscritto e l’esecuzione iniziata (in certi casi, addirittura, terminata). Ecco, dunque, che tali circostanze incidono in modo determinante nella valutazione del giudice e nel necessario bilanciamento degli interessi che lo stesso è chiamato ad eseguire.