Art. 398 - Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio
1. Entro due giorni dal deposito della prova della notifica e comunque dopo la scadenza del termine previsto dall’articolo 396 comma 1, il giudice pronuncia ordinanza con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio. L’ordinanza di inammissibilità o di rigetto è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate.
2. Con l’ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce:
a) l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni;
b) le persone interessate all’assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni;
c) la data dell’udienza. Tra il provvedimento e la data dell’udienza non può intercorrere un termine superiore a dieci giorni.
3. Il giudice fa notificare alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori avviso del giorno, dell’ora e del luogo in cui si deve procedere all’incidente probatorio almeno due giorni prima della data fissata con l’avvertimento che nei due giorni precedenti l’udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare. Nello stesso termine l’avviso è comunicato al pubblico ministero.
3-bis. La persona sottoposta alle indagini ed i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati ai sensi dell’articolo 393, comma 2-bis.
4. Se si deve procedere a più incidenti probatori, essi sono assegnati alla medesima udienza, sempre che non ne derivi ritardo.
5. Quando ricorrono ragioni di urgenza e l’incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest’ultimo può delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo dove la prova deve essere assunta.
5-bis. Nel caso di indagini che riguardano ipotesi di reato previste dagli articoli 572,600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del codice penale, il giudice, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni, con l’ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l’udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l’abitazione della persona interessata all’assunzione della prova. Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica. Dell’ interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione é disposta solo se richiesta dalle parti.
5-ter. Il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5-bis quando fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede.
5-quater. Fermo quanto previsto dal comma 5-ter, quando occorre procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità si applicano le diposizioni di cui all’articolo 498, comma 4-quater.
Rassegna giurisprudenziale
Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio (398)
L’eventuale stato di vulnerabilità non è idoneo a diminuire la capacità dimostrativa delle dichiarazioni da essi provenienti. La vulnerabilità del testimone genera infatti una esigenza di protezione riconosciuta sia dalla normativa interna (art. 398 comma 5-ter e 468-quater) che dalla normativa sovranazionale (art. 22 e ss. della Direttiva 2012/29/UE), ma non comporta un abbattimento presuntivo della capacità dimostrativa dei contenuti dichiarativi (Sez. 2, 46100/2015).
In tema di incidente probatorio, tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione sono inoppugnabili, stante il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione; ed è consolidato il principio secondo cui è inammissibile il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza con la quale il GIP accoglie o rigetta la richiesta di incidente probatorio delle parti (Sez. 5, 49030/2017).
È consolidato il principio secondo cui il provvedimento con cui il GIP accoglie o respinge la richiesta di incidente probatorio, è sottratto ad ogni impugnazione. L’art. 398 comma 1 contempla, infatti, unicamente che la richiesta possa essere accolta, dichiarata inammissibile o rigettata dal GIP. Nulla aggiunge sulla impugnabilità del provvedimento del GIP che, pertanto, per il principio della tassatività dei mezzi di impugnazione, deve essere esclusa. Nè, per ammetterne la ricorribilità, è possibile invocare l’abnormità del provvedimento. Alla luce dei principi sopra delineati, trattandosi di provvedimento che, lungi dall’essere avulso dal sistema, costituisce espressione dei poteri riconosciuti al giudice dall’ordinamento e che non determina la stasi del procedimento (Sez. 4, 44829/2015).
Non è causa di nullità l’omessa notifica all’imputato (art. 398 comma 3), già dichiarato contumace all’udienza preliminare, dell’avviso di fissazione dell’incidente probatorio ammesso nel corso della medesima udienza, atteso che questi, ai sensi dell’art. 420-quater, comma 2, è rappresentato a tutti gli effetti dal suo difensore (principio affermato in relazione a fattispecie ricadente sotto la disciplina pre vigente alle modifiche introdotte con la L. 67/2014) (Sez. 3, 19192/2015).
Nel caso di escussione di bambini in tenera età vittime di reati sessuali la sede privilegiata per l’audizione, nella fase delle indagini, è l’incidente; ciò in considerazione del fatto che - con un limite strutturale della nostra normativa, sulla cui razionalità molto si discute- le cautele disposte dal legislatore per ottenere una testimonianza affidabile ed evitare che il minore sia vittima (del reato e dello stress giudiziario) non si estendono alla audizione avanti al PM ed alla PG.
L’incidente probatorio dovrebbe essere effettuato il più presto possibile, vicino ai fatti o alla loro emersione, per scongiurare il pericolo della nota amnesia infantile per la quale il bambino non è in grado di conservare i ricordi, o di contaminazioni amnestiche e per cristallizzare la prova prima di una eventuale psicoterapia sulla vittima che non è neutrale (Sez. 3, 12027/2015).
Gli incontri preliminari fra il neuropsichiatra e il minore costituiscono una prassi giudiziaria nell’espletamento degli incidenti probatori riguardanti minori vittime di abusi sessuali, perché agevolano il contatto di tipo personale tra la vittima e l’esperto, al fine di meglio procedere, successivamente, nel contraddittorio dell’esame nel corso dell’incidente probatorio. Nessun divieto in tal senso emerge, del resto, dagli artt. 398 e 498, che sono disposizioni dettate esclusivamente per la tutela dei minori sottoposti ad esame (Sez. 3, 44448/2013).
L’adozione delle cautele che il legislatore ha inteso apprestare con l’art. 398, comma 5-bis ha come esclusivo scopo proprio la tutela della persona offesa minorenne; né vi è alcun obbligo per il giudice di procedere all’assunzione di sommarie informazioni dal minore in presenza di un o psicologo o, più in generale, con le modalità previste dalla Carta di Noto. Deve ricordarsi che, in tema di esame testimoniale dei minorenni parti offese nei reati di natura sessuale, le cautele prescritte dalla Carta di Noto, pur di autorevole rilevanza nell’interpretazione delle norme che disciplinano l’audizione di detti soggetti, presentano carattere non tassativo, sicché l’eventuale inosservanza di dette prescrizioni non comporta nullità dell’esame stesso.
Infatti, il contenuto di tale protocollo si limita, come indicato nel preambolo, a suggerimenti volti a garantire meglio l’attendibilità delle dichiarazioni del minore e la protezione psicologica dello stesso. Quindi l’inosservanza delle relative linee-guida non determina automaticamente l’inattendibilità delle dichiarazioni del minore e neppure la nullità dell’esame o la sua inutilizzabilità, a meno di non volere introdurre un’ipotesi non prevista di nullità o di inutilizzabilità. Né può concludersi, con un sillogismo astratto, che alla violazione di tali prescrizioni debba conseguire un giudizio di inattendibilità del minore (Sez. 3, 41365/2014).
Nell’ipotesi di cui all’art. 398, comma 5-bis, la nomina dell’esperto non è diretta, come nel caso della perizia ai sensi dell’art. 220 allo svolgimento di indagini ovvero alla acquisizione di dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche od artistiche, ma è esclusivamente funzionale a dare assistenza al giudice fornendo sostegno psicologico al minore ovvero ad indicare le modalità con cui debbono essere preferibilmente poste le domande.
Posto, pertanto, che lo scopo dell’utilizzo dell’esperto in psicologia infantile non è quello di assicurare una migliore base scientifica alla acquisizione probatoria ma quello di rendere, nell’interesse esclusivo del minore, meno gravoso per costui l’esperimento del mezzo processuale, il predetto esperto può essere sostituito anche da un congiunto dell’esaminando, senza che ciò determini alcun vizio della prova in tal modo acquisita ovvero può prescindersi del tutto dalla sua nomina, e quindi da suo utilizzo, ove il giudice non la ritenga necessaria (Sez. 3, 49616/2014).
Non è abnorme il provvedimento del GIP con il quale venga disposta la revoca della precedente ordinanza ammissiva di una perizia mediante incidente probatorio, in quanto la revocabilità di una siffatta ordinanza è prevista in via generale dal terzo comma dell’art. 190 e dal comma 4 dell’art. 495 in sede dibattimentale (Sez. 2, 18047/2004).
Non è abnorme il provvedimento del GIP che, sulla richiesta di incidente probatorio proposta dal PM, si limiti a restituire gli atti a quest’ultimo, affinché provveda all’indicizzazione del fascicolo senza pronunciarsi nel merito della richiesta, atteso che tale provvedimento non si pone al di fuori del sistema processuale, ma costituisce un atto interlocutorio che appartiene alla fisiologia del rapporto di collaborazione tra uffici e che non determina una stasi del procedimento (Sez. 4, 32142/2017).
È abnorme l’ordinanza del GIP che, nel rigettare la richiesta di archiviazione di un procedimento a carico di ignoti, ordini al PM di richiedere l’incidente probatorio (Sez. 2, 51093/2016).