Doping - Proposta di legge ministeriale

01 Febbraio 2015

Lo sport, ormai, anche nella RFT, ha assunto particolare importanza ai fini del mantenimento della salute dei cittadini e della Freizeitgestaltung. Inoltre la sua rilevanza dal punto di vista economico è tutt’altro che trascurabile; basta pensare ai posti di lavoro creati dalle fabbriche che producono articoli sportivi non soltanto per il mercato interno. Come avviene in altri Stati europei, anche nella RFT, enti pubblici (Bund, Länder e Kommunen) concedono sovvenzioni di notevole entità ad associazioni ed organizzazioni sportive.

Gli interventi di carattere economico in favore dello sport legittimano, d’altra parte, anche controlli da parte dello Stato, atti a disciplinare l’attività sportiva (almeno quella praticata ad un certo livello agonistico) e, più ancora, a preservare gli sportivi da conseguenze negative dello sport, manifestatesi in particolare nell’ultimo ventennio.

I casi di doping verificatisi nel ciclismo, nell’atletica leggera ed in altri settori dello sport hanno recato gravi danni all’immagine dello sport e all’“Integrität des sportlichen Wettbewerbes” (integrità delle competizioni sportive) che deve essere caratterizzato da “Fairness und Chancen-gleichheit”, costituenti la base etico-morale dello sport praticato ad un certo livello. Il ricorso al doping sminuisce gravemente la credibilità dello sport, danneggia non soltanto i concorrenti nelle gare sportive, ma anche gli organizzatori, gli sponsor, le associazioni sportive e gli spettatori.

L’impiego di sostanze dopanti e di “metodi dopanti” (Dopingmethoden), particolarmente nocivi per le persone di giovane età, comporta rilevanti danni per gli sportivi stessi; danni che possono manifestarsi anche a notevole distanza di tempo dall’assunzione delle sostanze (specie se avvenuta sistematicamente o comunque protratta per un rilevante lasso di tempo). Viene danneggiata però anche la collettività, la quale deve sostenere le spese di ricovero e sanitarie di coloro che hanno fatto ricorso a questi “mezzi”.

Anche nella RFT il commercio e il traffico di sostante dopanti hanno assunto dimensioni allarmanti, con “canali di distribuzione” paragonabili, secondo alcuni, a quelli degli stupefacenti e che sono - ormai - spesso anche in mano alla criminalità organizzata. In parte queste sostanze vengono importate dall’estero, in parte prodotte da laboratori clandestini. I costi di produzione di molte di queste sostanze sono esigui, ma vengono “posti in commercio” a prezzi elevatissimi (pari anche al 1000% rispetto alle Herstellungskosten. Le sanzioni a livello di associazioni sportive si sono dimostrate poco incisive o comunque tali da non costituire un valido deterrente per l’impiego di queste sostanze, specie da parte degli Spitzensportler. Non poche di queste sostanze sono destinate ad essere impiegate a scopo medico-terapeutico e contenute nei prontuari medici; sono, naturalmente, anche elencate nell’AMG (Arzneimittelgesetz).

Lo Stato e gli altri enti pubblici, se da un lato concedono contributi di non trascurabile entità, dall’altro lato hanno anche il dovere di tutelare la salute dei cittadini in quanto altrimenti verrebbe vanificata la funzione precipua dello sport che è quella del mantenimento della salute dei cittadini. Ciò anche perché la RFT ha ratificato la Convenzione Internazionale del 19.10.2005 contro l’impiego del doping nello sport.

È stato constatato che la normativa attualmente vigente - contenuta in gran parte nell’AMG - non fornisce una tutela efficiente o comunque sufficiente contro l’impiego e il traffico di sostanze dopanti per cui è stata ravvisata l’esigenza di disciplinare la materia con una legge organica, configurando pure nuove fattispecie di reato al fine di arginare questo fenomeno deleterio.

Con la predisposizione di un apposito Antidopinggesetz i divieti contenuti, per lo più, nell’AMG vengono trasfusi in questo nuovo corpo legislativo e, accanto ad altre nuove disposizioni, viene sottoposto a sanzione penale il cosiddetto Selbsstdoping nonché l’acquisto e la detenzione di sostanze dopanti di modica quantità, qualora destinate ad impiego dello stesso acquirente risp. detentore.

È prevista anche l’autorizzazione, da parte dell’autorità giudiziaria, di trasmettere dati (personali) alla NADA (Nationale Antidoping-Agentur) e la facoltà, da parte di quest’ultima, della rilevazione, elaborazione ed utilizzazione “personenbezogener Daten”. Infine viene ribadita la liceità della clausola compromissoria nei contratti tra associazioni sportive ed atleti.

Chi ha predisposto il suddetto disegno di legge, è consapevole del fatto che il Dopinggesetz comporterà un aggravio di lavoro per l’autorità giudiziaria; aggravio che però si reputa giustificato considerando che la legge ha per obiettivo sia la tutela della salute dei cittadini che il mantenimento della “Integrität des Sports”.

Per quanto concerne tutte le sostanze dopanti oggetto del futuro divieto, il § 2, comma 1, richiama l’allegato I della Convenzione internazionale dd. 19.10.2005 contro il doping. Vieta di: 1) produrre 2) commerciare, 3) prescrivere, 4) vendere, 5) cedere, o 6) mettere comunque in circolazione (“in den Verkehr bringen”), anchem senza scopo di lucro, le sostanze indicate nel predetto allegato o contenenti sostanze di tal genere, con lo scopo che vengano impiegate “zum Zwecke des Dopings beim Menschen”.

Il comma 2 del citato paragrafo vieta l’impiego dei metodi dopanti (“Dopingmethoden”) e delle sostanze indicate nel suddetto allegato I, presso altra persona a fini di doping.

Vietato è altresì l’acquisto, il possesso e l’introduzione nel territorio della RFT, di non modiche quantità delle sostanze di cui al comma 1 per destinarle ad uso di altra persona.

Alcuni dei divieti di cui al comma 1 del §2 (Verschreibung, in Verkehr bringen) erano già previsti dal § 6 a comma 1 AMG (Arzneimittelgesetz). Il disegno di legge si propone una Erweiterung der bisherigen Tatbegehungsweisen vietando per esempio anche la cessione di sostanze dopanti. In tal modo viene soggetto a sanzione pure la “uneigennützige Abgabe” delle stesse; parimenti, punendo il cosiddetto Inverkehrbringen, si crea un “Auffangtatbestand” per i casi in cui non è possibile provare il fine di lucro perseguito da chi ha provveduto alla Abgabe di sostanze dopanti.

Ai fini della punibilità è richiesto che le azioni indicate nel §2 non siano poste in essere

“zum Zwecke des Dopings”; inoltre, che ciò avvenga per fini non terapeutici e per l’impiego da parte di persone (l”Abgabe zwecks Einsatz bei Tieren” è disciplinata dal Tierschutzgesetz).

Mentre finora l’AMG si era limitato a vietare l’impiego di sostanze dopanti o metodi dopanti presso l’assuntore di tali sostanze o da parte di chi si sottopone a metodi dopanti, il §2, comma 2, del disegno di legge suddetto, estende il divieto all’impiego presso altre persone.

Il comma 3 del § 2 contiene un’ulteriore estensione delle Tatbestandhandlungen all’introduzione di queste sostanze “in den Geltungsbereich dieses Gesetzes”, cioè nella RFT. In tal modo alle autorità è consentito procedere al sequestro delle sostanze dopanti già al confine di Stato ed operare preventivamente al fine di evitare la diffusione di questi Dopingstoffe.

Di carattere totalmente innovativo è il § 3. Vieta, questo paragrafo, al comma 1, di assumere o farsi somministrare o procurarsi sostanze dopanti oppure applicare o farsi applicare una Dopingmethode di cui al suddetto allegato I - senza che vi sia indicazione dal punto di vista medico-terapeutico - con lo scopo di procurarsi un vantaggio in occasione di una gara sportiva organizzata da un’associazione sportiva nazionale o internazionale, qualora in tale occasione debbano essere osservate obbligatoriamente regole stabilite da organizzazioni sportive nazionali o internazionali con carattere vincolante per gli aderenti. Viene sancito altresì, dal comma 3, il divieto di acquistare o di detenere una sostanza dopante di cui all’allegato I suddetto oppure preparati chimici contenenti sostanze di questo genere al fine di impiegarle a scopo dopante.

Il cosiddetto Selbstdoping, definito come “Anwendung von Dopingmitteln und Dopingmethoden am eigenen Körper”, senza indicazione medico-terapeutica, è stato sanzionato finora soltanto “verbandsrechtlich”, cioè dalle associazioni sportive di appartenenza che intendevano in tal modo assicurare la Chancengleichheit, la Fairness e la genuinità dei risultati delle gare e delle manifestazioni sportive. La nuova disciplina tiene anche conto del fatto che il dopato che partecipa ad una manifestazione o gara sportiva, con la sua partecipazione, è in grado di procurarsi pure vantaggi di natura patrimoniali (“Start-, Preis- Sponsorgelder”), con palese svantaggio dello sportivo onesto che, non facendo uso di sostanze dopanti, non è, probabilmente, in grado di fornire prestazioni da qualificare Spitzenleistungen.

Presupposto per la punibilità è che l’impiego delle sostanze dopanti non avvenga per fini medico-terapeutici, per un “therapeutischen Heilerfolg”, nel qual caso la Verwendung viene ritenuta “sozialadäquat” o comunque non “sozialschädlich”.

Il divieto del Selbstdoping non è limitato al periodo di tempo immediatamente precedente l’agone sportivo o durante il medesimo, ma anche alle fasi di riposo o di allenamento in vista di una manifestazione sportiva organizzata (“organisierte Sportveranstaltung”) al fine di ottenere, in tale occasione, un aumento delle prestazioni fisiche. Ai fini della punibilità è richiesto che deve trattarsi di “organisierter Sportveranstaltung”, per cui sono escluse da sanzione (penale) per esempio le gare aziendali, nel qual caso non è ravvisabile lo Schutzgut del legislatore “sich einen unlauteren Vorteil gegenüber Anderen zu verschaffen”.

Sanzionando l’acquisto e la detenzione di sostanze dopanti (e di preparati contenenti sostanze di tal genere), il legislatore intende vietare azioni, “die der Vorbereitung der Handlungen nach Abs. 1 dienen”, vale a dire azioni preparatorie di quelle contemplate dal comma 1. Viene operata una c.d. Vorverlagerung dell’intervento sanzionatorio in quanto con l’acquisto e il possesso delle sostanze suddette “ist bereits eine erhebliche Schutzgutgefährdung gegeben” (il bene giuridico tutelato è già esposto a notevole pericolo) in vista del Selbstdoping. Lo Schutzgut è la Fairness e la Chancengleichheit in occasione delle competizioni sportive organizzate nonché la tutela della salute degli atleti.

Da notare è che il divieto di cui al comma 3 del § 3, sarà operante anche se l’acquisto avrà per oggetto un quantitativo esiguo; non vi è, pertanto, una soglia di punibilità come è prevista nel § 2, comma 3 (“es ist verboten… in nicht geringen Mengen…zu erwerben”). È stato detto che “für das Verbot muss keine Mindestmenge erreicht werden”.

Vediamo ora quali sono le sanzioni penali previste nel suddetto disegno di legge.

A/1 È punito con la pena detentiva fino a tre anni o con pena pecuniaria:

a) chiunque, violando il § 2, comma 1, produce o commercializza (“Handel treibt”) una sostanza dopante oppure, senza commercializzarla, la prescrive, la cede o la mette altrimenti in circolazione

b) chiunque, contravvenendo al § 2, comma 2, somministra una sostanza dopante ad altra persona oppure applica alla stessa un metodo dopante

c) chiunque, contravvenendo al § 2, comma 3, acquista o detiene una sostanza dopante

d) chiunque, in violazione del §3, comma 1, applica un metodo dopante a sè o ne consente l’applicazione a sè stesso.

e) Con pena detentiva fino a due anni o con pena pecuniaria è punito chiunque, in violazione del § 3, comma 3, acquista o detiene una sostanza dopante al fine di impiegarla a scopo di doping.

f) È punibile anche il tentativo.

A/2 La reclusione da un anno a 10 anni è prevista per chiunque, contravvenendo a quanto previsto sub Ak/1, a, b, o c),

aa) mette in pericolo la salute di un elevato numero di persone

bb) espone altra persona a pericolo di morte o a grave danno alla salute o all’integrità fisica

cc) consegue, per sè stesso o per un terzo, vantaggi patrimoniali di elevata entità.

A/3 Viene punito con la stessa pena di cui sub A/2:

dd) chiunque, contravvenendo al disposto di cui sub A/1, a) o b), vende o cede o prescrive una sostanza dopante a persona di età inferiore a 18 anni oppure somministra una sostanza dopante alla stessa o applica un metodo dopante ad un minore

ee) chiunque, al fine di commettere ripetutamente reati previsti sub A/1, a) o b) oppure di commetterli abitualmente e per fini di lucro, si è associato con altre persone.

A/4 Viene punito con la pena detentiva fino ad un anno o con pena pecuniaria, chi viola i disposti di cui sub A/1, a), b) o c), se è ravvisabile una condotta meramente colposa.

A/5 Per la fattispecie prevista sub A/1, d, sono punibili:

ff) soltanto “Spitzensportler des organisierten Sports”, vale a dire atleti che praticano lo sport a livello agonistico elevato ed in modo organizzato; vengono considerati tali coloro che - nell’ambito del sistema di controllo antidoping - fanno parte di un cosiddetto Testpool ed in quanto sono soggetti a controlli in sede di allenamento

gg) altresì coloro che traggono dall’attività sportiva - direttamente o indirettamente - entrate patrimoniali di rilevante entità.

Il § 5 prevede i casi in cui va disposto l’erweiterte Verfall e quelli in cui può essere disposta la Einziehung.

Il § 6 autorizza il ministro della Salute, sentito il ministro dell’Interno e tenuto conto del parere di esperti, a determinare, mediante regolamento, la non modica quantità delle sostanze dopanti elencate nell’allegato I al disegno di legge de quo nonché ad inserire, in questo elenco, sostanze idonee ad essere impiegate a fini di doping nello sport e il cui uso per scopi non terapeutici è pericoloso; parimenti, con il predetto regolamento, per la cui entrata in vigore è richiesta la Zustimmung del Bundesrat, può essere disposta la cancellazione di sostanze dopanti dall’elenco, qualora siano venuti meno i presupposti per il loro avvenuto inserimento.

Con altro regolamento, il ministro della Salute, in accordo con quello dell’Interno e ottenuta l’approvazione da parte del Bundesrat, è autorizzato a determinare altre sostanze dopanti o metodi dopanti, qualora ravvisi la necessità e, nei limiti della stessa, di prevenire il pericolo - diretto o indiretto - per la salute delle persone derivante dall’impiego del doping nello sport.

I fogli illustrativi di preparati medicinali - e le “Fachinformationen von Arzneimitteln” - contenenti sostanze dopanti, devono contenere l’avvertenza che l’uso del farmaco può comportare esito positivo in caso di controllo antidoping. Se l’impiego del farmaco a fini di doping nello sport può causare pericoli per la salute, tale avvertenza deve anch’essa essere riportata, separatamente, sul foglio illustrativo. In tal modo si intende prevenire che sportivi possano, inavvertitamente, assumere medicinali contenenti sostanze dopanti. Nessun Hinweis deve essere contenuto nella Packungsbeilage, se si tratta di medicinale omeopatico in quanto “die relevanten stofflichen Konzentrationen bieten ausreichend Abstand zu Dopingzwecken”.

Il § 8 consente a giudici e PM di fornire alla Nationalen Antidopingagentur (NADA) “personenbezogene Daten” da procedimenti penali, se si tratta di dati che possono essere rilevanti ai fini dell’applicazione di sanzioni disciplinari, purché non vi osti un “schutzwürdiges Interesse” (interesse meritevole di tutela) della persona, alla quale si riferiscono le informazioni.

Ciò in quanto la NADA, istituita nel 2002, con sede a Bonn e finanziata da Bund e Länder, oltre che da società industriali e banche, adempie ad una funzione importante nella repressione del doping impiegato nello sport. Per quanto concerne le modalità di trasmissione dei dati, trova applicazione il § 477, commi 1, 2 e 5, StPO. Per l’utilizzazione dei dati trasmessi, vige la cosiddetta Zweckgebundenheit, per cui le informazioni pervenute possono essere utilizzate soltanto per lo scopo per il quale è avvenuta la trasmissione. Se la NADA chiede informazioni all’autorità giudiziaria, trovano applicazione i commi 1 e 2 del § 478 StPO.

L’elaborazione, l’impiego e la rilevazione “personenbezogener Daten”, nei limiti in cui ciò è necessario ai fini dell’esecuzione dei controlli antidoping da parte della NADA, sono disciplinati dal § 10. La Nationale Antidopingagentur ha altresì facoltà di trasmettere l’esito di analisi chimiche antidoping, di procedimenti disciplinari e informazioni relative allo stato di salute degli atleti ad associazioni sportive nazionali, internazionali, organizzatori di gare sportive nazionali e internazionali nonché alla Weltantidopingagentur (WADC) nei limiti in cui questi enti sono competenti.

Il penultimo paragrafo prevede la cosiddetta Schiedsgerichtsbarkeit (arbitrato) als Streitbei-legungsmechanismus. In tal modo la RFT adempie ad uno degli obblighi assunti in sede di ratifica della Convenzione internazionale contro il doping. Lo Schiedsgerichtsweg è mehrstufig e la decisione finale spetta all’Internationalen Sportschiedsgerichtshof (Court of Arbitration for Sport: CAS) con sede a Lausanne (CH). L’arbitrato si è rivelato un metodo rapido per pervenire ad una decisione definitiva ed esso impedisce anche contrasti di decisioni, almeno in ultima grado, cosa che non potrebbe essere garantita, se vi fosse la giurisdizione delle autorità giudiziarie nazionali. Va rilevato anche che gli arbitri - spesso - hanno una maggiore “Sachnähe zum Streitgegenstand” e uno “Spezialwissen”.

Ultimamente si sono registrate obiezioni contro le Schiedsvereinbarungen e ne è stata affermata la nullità o, per lo meno, l’inefficacia, dato che coloro che praticano lo sport ad un certo livello, verrebbero costretti ad accettare la schiedsgerichtliche Streitbeilegung (clausola compromis-soria) in quanto si troverebbero in una condizione di inferiorità rispetto alle associazioni e organiz-zazioni sportive che richiedono, quale conditio sine qua non, l’accettazione di tale causola per la risoluzione delle controversie. È stato, finora, ritenuto che le Schiedsvereinbarungen non siano contrarie al § 138 BGB (cod. civ.), in particolare, che non sia ravvisabile “Ausbeutung der Zwangslage” di cui al comma 2° del citato paragrafo. Non sussisterebbe la contrarietà al diritto della RFT, neppure sotto l’aspetto del cosiddetto Ordre - public-Vorbehalt (Articolo 6 dell’Einführungsgesetz zum BGB, che corrisponde alle cosiddette preleggi anteposte al codice civile italiano del 1942) e sono state ritenute valide ed efficaci, anche “Schiedsvereinbarungen, die ausländischem Recht unterliegen”, dato che vengono rispettate “elementare Verfahrensgrundsätze”. La legittimità delle Schiedsvereinbarungen si giustifica altresì, secondo alcuni, sulla base delle “sportspezifischen Besonderheiten”.

Le tesi ora esposte non sono state condivise in una recentissima sentenza del 15.1.2015, emanata dall’Oberlandesgericht München (OLG = Corte d’appello).

A Claudia Pechstein, plurima campionessa mondiale ed olimpica, era stata inibita, squalificandola in data 3.7.2009, dall’Internationalen Eislauf-Union (ISU), ogni partecipazione a gare per la durata di due anni. L’impugnazione proposta dinanzi alla CAS di Lausanne, era stata rigettata. Il 7.12. 09 i difensori della Pechstein avevano chiesto allo Schweizerischen Bundesgericht, con un Eilantrag, che la loro patrocinata potesse partecipare alla Coppa del mondo di Salt Lake City. Tale ricorso era stato accolto. Un analogo ricorso, inteso a consentire la partecipazione della Pechstein ai Giochi olimpici di Vancouver, venne però rigettato e nel gennaio 2010 il Bundes-gericht svizzero non aveva ravvisato la sussistenza degli errores in procedendo dedotti dalla difesa della Pechstein che aveva proposto ricorso anche dinanzi alla CAS; ricorso anch’esso rigettato. Il 4.3.2010 il Bundeskriminalamt della RFT aveva effettuato una perquisizione domiciliare presso la Pechstein. Esperti di ematologia avevano poi attestato che i Retikulozyten-Blutwerte della campionessa erano da ricondurre a fattori ereditari (e non già all’uso di sostanze dopanti) e la paventata espulsione dell’atleta dalla Polizia federale della RFT non veniva attuata. Nell’ottobre del 2010 il Bundesgericht svizzero aveva rigettato la Revision proposta dalla Pechstein contro la sentenza emanata dalla CAS. Il 13.3.2011, venuta meno la Sperre (squalifica), la Pechstein, in occasione dei campionati mondiali di Innzell, aveva conquistato due medaglie di bronzo.

Verso la fine di dicembre del 2012, i difensori della Pechstein avevano citato in giudizio, dinanzi al Landgericht München I, l’ISU (e il DESG) per ottenere il risarcimento dei danni subiti dalla Pechstein. A Sotschi, la Pechstein aveva conquistato altre due medaglie di bronzo, partecipando - per la sesta volta - a campionati olimpici benché ultraquarantenne.

Il 26.2.2014 il Landgericht München I aveva rigettato la richiesta della Pechstein intesa ad ottenere un risarcimento dei danni nella misura di Euro 4,4 mio; aveva però anche dichiarato che la Schiedsvereinbarung (clausola compromissoria) firmata dall’atleta, doveva ritenersi priva di efficacia in quanto conclusa “unter Zwang”. Oggi, 15.1.2015, la sentenza dell’OLG München, con la quale quest’AG ha ritenuto l’ammissibilità della Schadenersatzklage della Pechstein dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria della RFT e ha ravvisato la giurisdizione di questa AG.

I convenuti hanno dichiarato di voler ricorrere (a tal fine è loro concesso un termine di 4 settimane) - contro la sentenza dell’OLG München - al Bundesgerichtshof (Corte suprema federale) della RFT. Se questa Corte dovesse condividere la tesi dell’OLG, le conseguenze per la cosiddetta Sportgerichtsbarkeit potrebbero essere di vaste proporzioni (c’è chi ha parlato di conseguenze non soltanto vaste, ma “devastanti” per la giurisdizione dello sport).

È stato detto - forse “etwas voreilig” - che la sentenza dell’ OLG nella causa Pechstein avrebbe scatenato un vero e proprio terremoto nella Sportwelt e avrebbe “messo in discussione” la CAS, almeno nelle sue attuali competenze e nella sua attuale composizione. Secondo la sentenza della Corte d’appello di Monaco, la CAS, quale “letztinstanzlicher Sportgerichtshof”, si sarebbe reso responsabile (è il Vorsitzender a dirlo) “di Missbrauch von Marktmacht”. Inoltre i giudici bavaresi hanno criticato la CAS in quanto i giudici di questo consesso verrebbero nominati quasi esclusivamente dalla associazioni sportive; agli atleti sarebbe precluso ogni Mitspracherecht. Chi intende praticare sport ad elevato livello, è costretto, prima di partecipare alle gare, a firmare la Schiedsvereinbarnug per effetto della quale si “sottomette” allo Sportrechtssystem, con esclusione della facoltà di adire le autorità giudiziarie ordinarie. Ad avviso dell’OLG München, la facoltà degli atleti di poter adire, in caso di controversie (per esempio in ordine all’uso o meno di sostanze dopanti (o di applicazione di metodi dopanti)), soltanto la CAS, contrasterebbe anche con il Kartellrecht.

Le Schiedsvereinbarungen verrebbero “accettate” obtorto collo dagli atleti perché altrimenti non hanno la possibilità di partecipare a gare internazionali. In caso di controversie, le associazioni sportive sarebbero in una posizione indubbiamente preminente per cui vi sono fondati dubbi in ordine alla “neutralita’” della CAS. Devono essere adottate Vorkehrungen (misure) che escludano anche soltanto il sospetto e la possibilità di una manipolazione in sede di composizione del collegio giudicante di Lausanne.

Alcuni Spitzensportler della RFT hanno dichiarato che la “vittoria” ottenuta dalla Pechstein dinanzi alla Corte d’appello di Monaco, sarebbe una “vittoria” - anche - di tutti gli altri Spitzen-sportler.

Euforicamente uno dei difensori della Pechstein ha parlato, con riferimento alla sentenza dalla Corte d’appello di Monaco, di una “vittoria”, “die Sportgeschichte schreibt”. Ciò anche perché viene messa in discussione “l’intoccabilità” della CAS che aveva confermato - quale giudice di ultimo grado- la squalifica della Pechstein.

La Pechstein reputa la squalifica a lei inferta profondamente ingiusta in quanto essa non sarebbe mai stata trovata “positiva” ad un controllo antidoping. Ciò nonostante, la CAS aveva confermato la squalifica per la durata di ben due anni. I difensori dell’ISU hanno dichiarato subito che proporranno Revision (impugnazione) perché reputano che la sentenza sia erronea (“falsch”). Qualora la Corte suprema della RFT (BGH) confermasse l’impugnata sentenza, ribadendo la giurisdizione dell’AG ordinaria, dovrebbe rimettere gli atti all’OLG di Monaco per il giudizio, nel corso del quale non incomberebbe alla Pechstein - a differenza di quanto previsto per la Sportgerichtsbarkeit - l’onere di provare di non aver fatto uso di sostanze dopanti (tali da determinare un’alterazione dei Blutwerte), ma sarebbe la CAS a dover provare la - vietata- assunzione di tali sostanze (o l’impiego di metodi dopanti) da parte della Pechstein. La conferma della sentenza bavarese comporterebbe una vera e propria rivoluzione nell’ambito della Sportgerichtsbarkeit; implicherebbe altresì che agli atleti dovrebbe essere riconosciuta la facoltà di scelta tra “giurisdizione dello sport” e quella nazionale, ordinaria (civile).

Non sono stati pochi gli atleti che si sono espressi nel senso che era ora che la “Überbe-deutung des Sportgerichtshofes” (CAS) fosse venuta meno e che hanno anche parlato di “Verdrängung des staatlichen Rechts”. Che la CAS debba essere sottoposta a profonda riforma, sono in molti a chiederlo. Pesanti sarebbero state le dichiarazioni della Pechstein dopo la sentenza; avrebbe detto: ”Die ISU-Betrüger haben mir alles genommen”.

Anche se sono intercorsi quasi sei anni dalla data della “Sperre” (squalifica), ritenuta dalla Pechstein una “Unrechtssperre” (squalifica ingiusta”), l’atleta berlinese, presentatasi all’udienza vestendo la divisa della Bundespolizei, ha detto, dopo la lettura del dispositivo della sentenza della Corte d’appello di München, che questa “vittoria” vale molto di più delle sue - tante - medaglie ottenute nel corso della sua lunga carriera sportiva. La Pechstein ha “collezionato”, tra l’altro, medaglie in occasione della partecipazione a ben 5 Giochi olimpici.

Si sono rifiutati di fare commenti i vertici dell’Olympischen Sportbund della RFT che, pare, però, in altre occasioni, si siano espressi in favore della Sportgerichtsbarkeit, prevista, peraltro, anche nel disegno di legge ministeriale, di cui sopra abbiamo parlato. Alcuni noti esperti in materia di Sportrecht hanno criticato la sentenza de quo, asserendo che con la stessa allo sport sarebbe stato “ein Bärendienst erwiesen”. Altri sostengono invece che la sentenza dell’OLG München “kann nicht ignoriert werden”.Va rilevato pure che se la sentenza della Corte d’appello bavarese venisse confermata dal BGH, le conseguenze - economiche - per le associazioni sportive potrebbero essere pesanti, tali da minacciarne seriamente la solidità dal punto di vista finanziario.

Vedremo come la Corte suprema federale (BGH) risolverà il caso Claudia Pechstein. La Pechstein è una delle migliori Spitzensportlerinnen della RFT (sei volte campionessa del mondo e cinque volte campionessa olimpica) e ha dimostrato una non comune Ausdauer non solo nelle competizioni sportive, ma anche una mirabile perseveranza “auf dem - langen - Weg, sich gegen ein Unrecht zur Wehr zu setzen”. Se si e’ trattato, o meno, di un Unrecht, lo si potrà dire soltanto a conclusione dell’iter giudiziario che potrebbe prospettarsi (eventualmente) ancora lungo. Una cosa però può dirsi già ora. Se la Pechstein, una volta conclusa le sua “carriera” sportiva, avra’ altret-tanto tenacia e perseveranza nel perseguire criminali, farà sicuramente onore alla Bundespolizei di cui è graduata.

Fatta questa digressione, peraltro necessaria (o almeno opportuna) stante l’attualità della sentenza dell’OLG München, torniamo ora nuovamente al disegno di legge ministeriale di cui sopra abbiamo parlato.

Di particolare interesse è il § 12 della Gesetzesvorlage. Autorizza i governi dei Länder a prevedere, per i procedimenti penali concernenti violazioni del § 4, la competenza di determinati uffici giudiziari. Ciò al fine di consentire una specializzazione di questi organi giurisdizionali e una sollecita definizione dei processi. La cosiddetta Spezialzuständigkeit aumenterebbe la Fachkompetenz (essendo, in materia di repressione dell’impiego di sostanze dopanti nello sport, richiesto un notevole Spezialwissen). Da questa speziellen Konzentrationsermächtigung ci si ripromette un rilevante contributo nella repressione dell’impiego di sostanze dopanti e metodi dopanti nella pratica dello sport a livello agonistico.

Se la proposta ministeriale diverrà legge, saranno anche ampliate le facoltà di disporre intercettazioni delle comunicazioni telefoniche (modificando il § 100 a StPO), sia pure limitatamente ai casi in cui si sospettano violazioni previste dal § 4, comma 1, nn. 1 e 2 che configurano Verbrechenstatbestände e che costituiscono “typische Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität”. L’Unrechtsgehalt di queste Tathandlungen è notevole e comunque tale da giustificare la compressione di una delle libertà fondamentali garantite dal GG (Costituzione federale) e precisamente dall’articolo 10 che definisce il “Fernmeldegeheimnis unverletzlich”. La “gewerbs- und bandenmäßige Begehung” è spesso caratterizzata da un “verdeckt-kollusives Handeln” che legittima, ad avviso dei ministri proponenti, anche l’impiego “verdeckter Ermittlungsmaßnahmen”.