Energia eolica: illegittimità costituzionale parziale

Abstract:

La certezza del diritto (“Rechtssicherheit”), è uno dei pilastri di ogni ordinamento liberal-democratico. D’altra parte, al legislatore non può essere precluso, di adeguare (con la necessaria celerità), la normativa a nuove e mutate esigenze della collettività. “Mediare” tra questi contrastanti “Erfordernisse”, compete, non infrequentemente, alla Corte Costituzionale Federale (“Bundesverfassungsgericht”).

 

Indice:

1. Introduzione  

2. Il “Wind-auf-See-Gesetz”  

3. L’ordinanza di data 30.6. 2020 della Corte Costituzionale Federale  

4. Retroattività e “allgemeines Vertrauensschutzgebot”  

5. “Echte und unechte Rückwirkung”  

6. Parziale incostituzionalità e conseguenze

 

1. Introduzione

Potersi fidare, poter avere fiducia, poter fare affidamento, sono esigenze importanti nella vita di tutti i giorni, ma, parimenti – se non di più – nei rapporti tra individuo e Stato (nelle sue varie articolazioni).

Il principio del “Vertrauensschutz”, nell’ordinamento giuridico della RFT, viene dedotto dal disposto dell’articolo 20, 3° comma, della Costituzione Federale (GG) ed è collegato, a sua volta, con il principio della certezza del diritto nonché con quello della “Verhältnismäßigkeit” (principio di proporzionalità). Si parla, in proposito, di “Beständigkeit staatlicher Regelungen” (e di “rechtsstaatlicher Kontinuität“). Questo giova, oltre che agli organi dello Stato - che possono ‘‘rechtsbeständige Regelungen aufbauen” - pure ai cittadini, che “können sich darauf einrichten und verlassen”. Il “Vertrauensschutz” è, come già accennato, un “Verfassungsprinzip” (principio della Costituzione Federale) e costituisce la base per la “individuellen Erwartungssicherheit”. Da ciò, la  Corte Costituzionale Federale ha dedotto, che in caso di “Umgestaltungen und Verkürzungen bestehender Rechtspositionen”, deve tenersi particolarmente conto del citato principio, che postula, in questi casi, “eine schonende Übergangsregelung” (vedasi BVerfGE 53, 336/351 e 58, 300/351). Se e in che modo una Regelung del genere è necessaria, implica una comparazione tra entità del “Vertrauensschaden” e “Bedeutung des gesetzlichen Anliegens für di Allgemeinheit” (vedasi BVerfGE 70, 101/114).

Per quanto concerne la normativa sopranazionale, va osservato, che anche per la Carta dei diritti fondamentali dell’UE (articolo 5), la tutela dell’affidamento, è uno dei principi generali, che disciplinano i rapporti tra l’UE, i singoli Stati membri e i cittadini.

 La Corte UE, nelle sue pronunzie, ha posto l’accento soprattutto sul “Verhältnismäßigkeitsprinzip” (principio di proporzionalità), quando interventi statali riguardano cosiddetti Abwehrrechte, “interventi”, che, necessariamente, devono trovare la propria giustificazione in uno scopo non soltanto legittimo, ma, pure rilevante (vedasi Corte UE - 16.12. 97 – Camenzind), rilevanza, ravvisabile, spesso, in “pressing social need” (Corte UE - 25.11.1996 – Wingrove/GRB).

Altro presupposto per la legittimità di “interventi“ statali, è che il provvedimento adottato debba appalesarsi quale “mezzo" meno “gravoso”/incisivo per i diritti dei privati. Occorre effettuare una comparazione tra le limitazioni dei diritti del cittadino e l’importanza dello scopo perseguito (“fair balance”).

Per quanto concerne la CEDU, è giurisprudenza costante della Corte EDU, che agli Stati firmatari di questa Convenzione, è riconosciuta una certa discrezionalità(“margin of appreciation”), che è però da porre in relazione all’interesse del privato toccato dal provvedimento statale.

Vediamo ora, in che modo e in che misura, la Corte Costituzionale Federale della RFT ha tenuto conto dei principi sopra enunciati nella propria ordinanza (“Beschluss”) di data 30.6. 2020 (pubblicata il 20.8.2020), con la quale è stata dichiarata la parziale incostituzionalità del “Windenergie – auf – See – Gesetz”, entrato in vigore l’1.1.2017.

 

2. Il “Wind-auf See-Gesetz”

 Con questa legge federale, l’“Energiegewinnung” mediante “Offshore-Windparks”, cioé con l’installazione di pale eoliche in mare, è stata profondamente riformata e la “Seeanlagenverordnung” (il regolamento concernente gli impianti in mare), abrogata.

Contro il “Windenergie – auf – See - Gesetz (d’ora in avanti anche indicato con l’abbreviazione WaSG), avevano inoltrato “Verfassungsbeschwerde” al “Bundesverfassungsgericht” (Corte Costituzionale Federale), alcune società, che avevano chiesto di poter installare “Offshore-Windparks” nella cosiddetta ausschließlichen Wirtschaftszone della Nordsee. Ciò, in base a una convenzione marittima internazionale.

Le ricorrenti, negli anni, in cui era ancora in vigore la “Seeanlagenverordnung”, avevano condotto sondaggi (sul fondo marino) e predisposto piani per una successiva installazione di “Offshore-Windparks”; il tutto a spese proprie. Fino all’entrata in vigore del WaSG, la concessione per l’installazione e per l’esercizio dei predetti impianti, era avvenuta, senza che fosse necessario un intervento statale nella pianificazione e senza che fosse indispensabile una coordinazione, su vasta scala, del trasporto dell’energia ottenuta, presso i consumatori.

Secondo la nuova normativa, le installazioni devono essere precedute da una pianificazione statale (con individuazione dei luoghi, in cui è consentita l’installazione) e da un’ ”Ausschreibungverfahren”. Tutto ciò, a fini di coordinazione.

 

3. L’ordinanza di data 30.6.2010 della Corte Costituzionale Federale

A seguito dell’entrata in vigore del WaSG, i procedimenti intesi a ottenere la concessione per l’installazione, erano stati bloccati e, in un caso, la concessione, già conferita, veniva revocata.

La Corte Costituzionale Federale, nel suddetto “Beschluss”, ha, preliminarmente, osservato, che il WaSG contiene norme, che sono retroattive e che, pur trattandosi di “unechter Rückwirkung”, sono, in parte, in contrasto con i dettami della Costituzione Federale (“Grundgesetz - GG”). Alcune disposizioni del WaSG sono eccessivamente limitative dei diritti delle ricorrenti (e, questo, in modo non necessario allo scopo di realizzare gli obiettivi che il legislatore si era proposto con l’emanazione del WaSG, il quale ha violato l’”allgemeine Vertrauensschutzgebot” sancito dall’articolo 2,  comma 1, in relazione all’articolo 20, comma 3, della Costituzione Federale). Il “Gesetzgeber” avrebbe avuto a disposizione “ein milderes, ebenso geeignetes Mittel” (un “mezzo” meno “Invasivo” dei diritti delle ricorrenti, ma altrettanto idoneo).

Pertanto, alle ricorrenti deve essere riconosciuto un “finanzieller Ausgleich” (una specie di indennizzo) per le spese (necessarie) da esse affrontate in sede di pianificazione e nell’effettuare i sondaggi “geologici”, a condizione, che pianificazione e sondaggi siano tuttora utilizzabili in sede “staatlicher Voruntersuchungen der Flächen” (accertamenti preliminari, da parte dello Stato, sulle aree), da predisporre ai sensi dei §§ 9 e seguenti del WaSG. L’utilizzabilità presuppone, che, per i punti, nei quali le ricorrenti avevano condotto sondaggi, venga data concessione – entro il 31.12.2030 – per l’installazione di “Offshore- Windparks”. Il legislatore è tenuto a dettare norme atte a specificare modalità e  quantificazione dell’indennizzo  da riconoscere alle ricorrenti.

Gli altri profili di incostituzionalità dedotti dalle ricorrenti, venivano ritenuti infondati; in particolare, la Corte Costituzionale Federale ha osservato, che la restante normativa del WaSG, non contrasta, né il diritto fondamentale alla proprietà di cui all’articolo 14, comma 1, GG, né con quello della “Berufsfreiheit” (libertà di esercitare una professione), previsto dall’articolo 12, comma 1, GG, né con l’“allgemeinen Gleichheitssatz” (principio di eguaglianza), sancito dall’articolo 3, comma 1, GG.

Secondo il WaSG, è lo Stato, oltre a predisporre un “Flächenentwicklungsplan” (piano di sviluppo di un’area), a procedere a un’“Ausschreibung”, con conseguente aggiudicazione. Chi ottiene lo “Zuschlag”, è autorizzato all’installazione delle pale eoliche, ha diritto a ottenere la “Netzanbindung” (il collegamento con la rete elettrica) e a percepire il compenso per l’energia elettrica prodotta.

Ha osservato la Corte Costituzionale Federale, che le ricorrenti avevano ottenuto la “Zulassung” per l’installazione di “Offshore-Windparks” secondo la “Seeanlagenverordnung” (Regolamento per gli impianti in mare) e quindi, prima dell’entrata in vigore del WaSG; una delle ricorrenti aveva anche già ottenuto la relativa concessione, anche se nessuno degli impianti progettati era stato ancora realizzato ed entrato in funzione. Inoltre, nessuna delle ricorrenti aveva ottenuto comunicazione, che avrebbe potuto collegare il proprio impianto alla rete elettrica. Erano però stati eseguiti – dalle ricorrenti – sondaggi preliminari sul fondo marino ed era stata depositata la documentazione necessaria per ottenere il “nulla osta” sotto il profilo ambientale. Per l’esecuzione dei sondaggi, erano stati spesi alcuni milioni di Euro. Nel marzo 2015, la competente autorità aveva comunicato a una delle ricorrenti, che in un prossimo futuro, non avrebbe potuto essere concesso il collegamento (della progettata “Windparkanlage”) alla rete elettrica.

Le ricorrenti, nei loro ricorsi, avevano dedotto, di essere state lese nei loro diritti fondamentali – di cui sopra è stata fatta menzione – e che il procedimento – per ottenere la concessione per l’esercizio delle progettate “WIndparkanlagen”, secondo la normativa contenuta nella “Seeanlagenverordnung” -  era ormai in uno stato avanzato; ciò nonostante, a esse ricorrenti, non era stato riconosciuto alcun indennizzo.

 

4. Retroattività e “allgemeines Vertrauensschutzgebot”

Ad avviso della Corte Costituzionale Federale, il fatto che l’autorizzazione (“Zulassung”) all’esercizio di “Offshore-Windparks” avesse persa efficacia a seguito dell’entrata in vigore del WaSG, non contrasta con l’articolo 14, comma 1, del “Grundgesetz- GG” - Costituzione Federale; neppure, con l’articolo 12, comma 1 e con l’articolo 3, comma 1, GG. Tuttavia, la normativa di cui al WaSG, conteneva disposizioni di carattere retroattivo, che contrastano con l’“allgemeinen Vertrauensschutzgrundsatz”, di cui all’articolo 2, comma 1, GG.

Non vi è contrasto con l’articolo 14, comma 1, GG, in quanto, dall’autorizzazione all’esercizio di un’ “Offshore-Windparkanlage”, non consegue un’”eigentumsrechtliche Position” (un diritto di proprietà). Sul punto, la Corte Costituzionale Federale, ha richiamato la propria sentenza di data 6.12. 2016. Neppure una già concessa concessione all’esercizio di un impianto del genere, avrebbe potuto conferire un’”eigentumsrechtliche Position”.

Gli investimenti fatti dalle ricorrenti, non potevano, neppure, essere considerati “Eigentum” (proprietà) ai sensi dell’articolo 14, comma 1, GG.  É ben vero, ha osservato il “Bundesverfassungsgericht (BVerfGE)”, che l’articolo ora citato, tutela, in certe condizioni, la fiducia nella permanenza della normativa quale “base” per gli investimenti; questo, però, soltanto con riferimento al diritto di proprietà.

Pertanto, le disposizioni del WaSG, che autorizzano l’esercizio di “Offshore-Windparks” soltanto a seguito di uno “Zuschlag” (aggiudicazione) e annullano l’autorizzazione all’esercizio di un impianto del genere (concessa sulla base  della “Seeanlagenverordnung”), non violano il disposto dell’articolo 12, comma 1, GG.

É ben vero, che il WaSG, “interferisce” con la libertà tutelata dall’articolo 12, comma 1, GG, ma quest’interferenza, è da ritenersi “giustificata”.

Il “Windenergie-auf-See-Gesetz” persegue lo scopo di tutelare il clima e l’ambiente; in particolare, assicura la “Wirtschaftlichkeit” (economicità) dello sviluppo dell’energia eolica, il miglioramento della pianificazione in questo settore mediante disposizioni di coordinamento. Subordinare l’installazione e l’esercizio di impianti eolici a uno “Zuschlag” e ad autorizzazione necessaria per ogni singola “Anlage” (impianto), è necessario e atto ai fini del conseguimento degli obiettivi, propostisi dal legislatore. Secondo la Corte Costituzionale Federale, non ci sono altri “mezzi”, meno “gravosi” (per i privati), per conseguire i risultati predetti.

Con riferimento ai “Vertrauensschutzgründe” (motivi di tutela dell’affidamento), l’“intervento” del legislatore non è “unverhältnismäßig” (sproporzionato).

L’articolo 12, comma 1, GG non garantisce, di per sé, alcuna tutela dell’affidamento per investimenti futuri, effettuati nell’esercizio di attività imprenditoriali.

Le norme dell’innovativo WaSG (la cui illegittimità costituzionale è stata dedotta nei ricorsi), violano, però, in parte, i principi in materia di “Vertrauensschutz” (e di buona fede) sanciti dall’articolo 2, comma 1, in relazione all’articolo 20, comma 3, della Costituzione Federale. Come sopra già accennato, il principio di affidamento, che, in sostanza, si identifica con quello della buona fede lato sensu, è di rilevante importanza anche nei rapporti interpersonali. Se, per esempio (per ipotesi), ci fosse chi è rimasto inerte per due lustri, nonostante che si fossero manifestati gravi difetti già un paio d’anni dopo l’avvenuta consegna dei lavori,  qualcuno potrebbe – magari –  anche interrogarsi sui motivi di un’inerzia talmente prolungata; in particolare, se la stessa potesse trovare la propria origine non soltanto in “sbadatezza”…

Le norme impugnate dalle ricorrenti, contengono disposizioni legislative retroattive, sia pure nella forma di un’“unechten Rückwirkung” e questo genere di retroattività, “ist verfassungsrechtlich teilweise nicht gerechtfertigt” (in parte non giustificata dal punto di vista costituzionale).

L’articolo 2, comma 1, in relazione all’articolo 20, comma 3, della Costituzione Federale, contiene un “allgemeines Vertrauensschutzgebot”, che è complementare alla tutela dei diritti di libertà. É ben vero, che non ogni (successiva) modifica normativa, implica lesione di questo “Gebot”. Se una modifica è prevedibile, il confidare nell’immutabilità della “Gesetzeslage” –  ben inteso soltanto a decorrere dalla prevedibilità della modifica – non è tutelato dal combinato disposto di cui sopra (articoli 2, comma 1 e 20, comma 3, GG). Anche qualora una “Rechtsänderung” non sia  concretamente prevedibile, una modifica legislativa deve ritenersi – in linea di massima -  non del tutto esclusa. Tuttavia, la tutela dell’affidamento, garantita dalla Costituzione Federale, non esclude, che le persone possano confidare – in linea di principio – sull’immutabilità della “Rechtslage”. Il legislatore, la cui “stella polare” deve (o dovrebbe) essere il perseguimento del bene pubblico (“der dem Gemeinwohl verpflichtete Gesetzgeber”), sarebbe impedito di perseguire questo fine, se fosse ostacolato nel disporre modifiche necessarie e proporzionate allo scopo avuto di mira.

Qualora non sussistano particolari fini di tutela, la semplice aspettativa, che il diritto vigente non venga modificato in futuro, non gode di una “protezione” particolare dal punto di vista costituzionale. Ai fini della valutazione, se sussistono motivi particolari di tutela, vale a dire, non soltanto una generica aspettativa di permanenza della vigenza del diritto attuale, è possibile fare ricorso al criterio della retroattività. I limiti – per quanto concerne leggi retroattive – configurati dall’articolo 2, comma 1, in relazione all’articolo 20, comma 3, GG, valgono infatti non soltanto per le leggi tributarie, ma devono essere rispettati anche “in anderen Rechtsgebieten” (altre materie).

 

5. “Echte und unechte Rückwirkung”

In proposito, è necessario distinguere, tra “echter und unechter Rückwirkung”.

Una norma produce “echte Rückwirkung”, qualora disciplini, con effetti modificatori, “nachträglich einen abgeschlossensen Sachverhalt” (successivamente una materia già compiutamente disciplinata).

Norme aventi “echte Rückwirkung”, sono - linea di principio – contrari alla Costituzione Federale.

Si ha “unechte Rückwirkung”, se una norma produce effetti (per il futuro) su una materia (e su rapporti giuridici) non ancora compiutamente regolata e se, al contempo, “entwertet sie die betroffene Rechtsposition”.

Norme aventi “unechte Rückwirkung”, sono – dal punto di vista costituzionale – legittime, almeno in linea di massima. Tuttavia, il “Verhältnismäßigkeitsprinzip” (principio di proporzionalità), può comportare limiti a norme di questo genere e gli stessi si considerano oltrepassati, qualora questa retroattività non sia atta (oppure non necessaria), al conseguimento delle finalità della legge oppure se diritti acquisiti dagli interessati, debbano ritenersi prevalenti sui fini perseguiti dal legislatore.

É indubbio, ha osservato la Corte Costituzionale Federale, che le norme, di cui è stata dedotta l’incostituzionalità, abbiano “unechte Rückwirkung”, senza che ciò si possa ritenere – nella sua interezza – “giustificato” sotto il profilo costituzionale.

Anche se è pacifico, che la normativa introdotta con il WaSG, persegue un fine legittimo ed è atta a conseguirlo, tuttavia, non tutte le disposizioni normative di cui alla predetta legge, sono necessarie (indispensabili), in quanto il legislatore avrebbe avuto a disposizione “ein milderes, ebenso geeignetes  Mittel”, uno “strumento” meno gravoso, ma altrettanto idoneo e che sarebbe consistito nel riconoscere alle ricorrenti, un indennizzo (come, peraltro, previsto da altre norme del WaSG (vedasi § 41 WaSG)) con riferimento alle spese incontrate per la pianificazione e i sondaggi nel sottosuolo marino; il tutto, previo “Herausgabe” (consegna) della documentazione e dei dati concernenti “Planungen und Untersuchungen”, qualora sui fondali, oggetto delle stesse, venga data una concessione – a seguito di “Zuschlag” (aggiudicazione) - entro il 31.12.2030.

Per il resto, le dedotte censure di incostituzionalità, si appalesano infondate, dovendosi ritenere, che altre norme, contenute nel WaSG, pure censurate di incostituzionalità, non siano in contrasto con dettami del “Grundgesetz (GG)” e, in particolare, con il principio del “Vertrauensschutz”.

 É ben vero, che è legittimo, confidare nella permanenza del diritto vigente. Le ricorrenti avevano dedotto, che il diritto previgente rispetto al WaSG, aveva indotto investitori, sulla base di certe “Vorrangspositionen”, a (far) redigere pianificazioni ai fini della futura installazione di “Windparks”. Tuttavia, concessioni accordate – rimanendo in vigore il diritto anteriore - avrebbero potuto perdere efficacia, sia per effetto del fatto che le stesse avessero contenuto limiti temporali, sia perché non vi fossero i presupposti tecnici per la “Netzanbindung” (collegamento con la rete elettrica).

Inoltre, era prevedibile una radicale innovazione – sul piano giuridico – anche allo scopo di coordinare l’“Energiegewinnung” e pure il trasporto dell’energia presso i consumatori.

La soluzione adottata dal legislatore, pur con una disciplina che è “unecht rückwirkend” e che ha attribuito la prevalenza agli interessi della collettività, non è censurabile sotto il profilo costituzionale, in quanto la normativa di cui al WaSG, è radicalmente innovativa, per cui – per il “Gesetzgeber” - sussiste ampia discrezionalità al fine di attuare la profonda innovazione, che, comunque, risponde a interessi legittimi dell’“Allgemeinheit” (collettività).

Per quanto concerne la dedotta violazione dell’articolo 3, comma 1, GG, essa non sussiste, non essendo riscontrabile una “verfassungswidrige Ungleichbehandlung” (una disparità di trattamento contraria al precetto costituzionale) delle ricorrenti rispetto a società commerciali, i cui progetti di investimento – ai sensi dei §§ 26 e seguenti nonché del § 39 del WaSG - potranno essere realizzati (in base ad una normativa transitoria prevista dai citati paragrafi).

Neppure è ravvisabile la violazione dell’articolo 3, comma 1, GG, considerando il fatto, che una delle ricorrenti verrebbe preferita rispetto a altri investitori, la cui attività era prevista, anch’essa, nella “Zone 3”, ma che non avevano ancora ottenuto concessione.

 

6. Parziale incostituzionalità e conseguenze

Nonostante la Corte Costituzionale Federale avesse ritenuto la parziale incostituzionalità del WaSG (mancato riconoscimento dell’indennità, di cui sopra a pagina 2), il WaSG non è stato dichiarato nullo (“Nichtigkeit erklärt”) in quanto l’illegittimità costituzionale riscontrata, riguarda soltanto un aspetto marginale della normativa sottoposta al vaglio di essa Corte. L’impugnata legge continua a essere applicabile (“Fortgeltungsanordnung”), fino a quando il legislatore non avrà adottato una normativa atta a ovviare al “verfassungsrechtlich zu beanstandende Defizit” (al rilevato contrasto con il GG).