Il cane contestato e la Suprema Corte

Il cane contestato e la Suprema Corte – Austria
 

I

La “Bezirkshauptmannschaft – BH” aveva emanato provvedimento, con il quale aveva disposto l’”Abnahme” (il sequestro) di un cane al ricorrente dinanzi all’OGH e l’affidamento, di quest’animale, a un’associazione di protezione animali.

Ancor prima della definitività di questo provvedimento, l’associazione, a sua volta, aveva affidato il cane all’odierna resistente dinanzi alla Suprema Corte.

Con sentenza di data 19.6.23, il “Landesverwaltungsgericht” (TAR) di X Y, aveva accertato l’illiceità, la “Rechtswidrigkeit” (ai sensi del § 37, Abs. 2, “TschG” – (Legge sulla protezione degli animali)) dell’avvenuta “Abnahme”.

Il 17.7.23, il predetto giudice amministrativo aveva poi annullato il “Bescheid” della “BH”, con il quale quest’autorità, aveva rigettato l’istanza del ricorrente, intesa a ottenere nuovamente il possesso del cane e statuito, che l’animale doveva considerarsi “verfallen” (confiscato).

Una nuova istanza di parte ricorrente, diretta a “riottenere” il cane, veniva dichiarata inammissibile per carenza di legittimazione attiva.

II

Dinanzi al giudice di 1° grado, il ricorrente aveva chiesto la restituzione del cane. L’affidamento dell’animale alla resistente, ha osservato, è stato “rechtswidrig”. Proprietario del cane, era esso ricorrente e non vi era motivo, per il quale, parte resistente, potesse trattenere il cane. Non vi è stato provvedimento della PA, in base al quale, la proprietà del cane fosse stata trasferita alla resistente, la quale, neppure, poteva vantare di averne acquistata la proprietà in buona fede (“gutgläubig, das Eigentum erworben” - § 367 ABGB (CC)). La resistente, inoltre, non poteva essere considerata organo della PA.

La resistente aveva affermato, che, per effetto dell’affidamento del cane a essa, disposto dalla PA, aveva acquistato la proprietà dell’animale.

Proposta impugnazione, il giudice di 2° grado, aveva rigettato il gracame; aveva ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa.

Il ricorso in “Revision”, veniva dichiarato ammissibile dal giudice di 2° grado in considerazione del fatto, che doveva essere “chiarita” la questione, se la richiesta di restituzione del cane, rivolta a un privato cittadino, potesse essere diretta alla giurisdizione ordinaria o dovesse avvenire “im Verwaltungsweg”.

III

La Suprema Corte, nel proprio “Beschluss” (ordinanza), ha premesso, che, in caso di dubbio, “bürgerliche Rechtssachen”, salva diversa disposizione, “müssen durch die Gerichte entschieden werden” (RS 00454556). Ai fini della determinazione della giurisdizione, occorre far riferimento, anzitutto, al petitum (“Klagebegehren”), nonchè al cosiddetto “Rechtsgrund” (causa petendi); è necessario esaminare, se viene “ein privatrechtlicher Anspruch erhoben”, sul quale deve decidere la giurisdizione ordinaria (RS 0045584 , RS 0045718).

La giurisdizione del giudice ordinario, non è esclusa per il fatto, che devono essere risolte questioni pregiudiziali, che non sono nell’”Entscheidungsbefugnis des Zivilgerichtes” (RS 0005896).

La giurisdizione ordinaria, è però esclusa – tenuto conto del principio della separazione (“Trennung”) tra Giustizia e PA, -se, con un petitum “privatrechtlicher Natur”, s’intende interferire direttamente sull’“hohheitlichen Handeln eines Rechtsträgers” e ottenere il “Rückgängigmachen” di un atto amministrativo (RS 0010522 e RS 0045584).

Ha osservato la S. C., che nel caso di domande proposte contro persone giuridiche di diritto privato, con le quali ci si duole di un “hohheitlichen Handeln” o che sono state delegate dalla PA o contro persone fisiche quali organi, il “Rechtsweg” è escluso (§ 9, Abs. 5, AHG – RS 0124590).

Se una persona (fisica) “besorgt hohheitliche Aufgaben”, assume la qualifica di organo, indipendentemente dal fatto, se esercita la funzione soltanto temporaneamente o permanentemente oppure è stata delegata per un singolo atto e disciplinato da norme di carattere pubblico o privato.

Persone private agiscono in qualità di organo, anche se non compiono “Hoheitsakte”, ma la loro attività è meramente ausiliaria nel compimento “hoheitlicher Aufgaben und Zielsetzungen”.

Decisivo, per la qualifica di un’attività ai sensi del § 1, Abs. 1, AHG, è, che quest’attività, sia “hoheitlicher Natur”, se è ravvisabile uno stretto collegamento – interno ed esterno – con una “hoheitlichen Aufgabe” (RS 0049948).

IV

Il ricorrente, richiamandosi al diritto di proprietà, chiede, che la resistente gli consegni il cane; di conseguenza, fa valere un “privatrechtlichen Anspruch” (§ 366 ABGB). Dovrebbero sussistere motivi particolari, per l’esclusione del “Rechtsweg”; motivi, che, nel caso sottoposto al vaglio della Corte, non sono ravvisabili e il giudice di 1° grado, fondatamente, ha ritenuto la “Zulässigkeit des Rechtsweges” nell’ambito della richiesta di consegna del cane.

Il ricorrente, come esposto dinanzi al giudice di 1° grado, è stato privato del cane in modo illecito dalla PA, che si è richiamata al § 37, Abs. 2, “TschG” e ha dato in custodia (“Verwahrung”), il cane, a un’associazione di protezione animali (§ 30 “TschG”); successivamente, l’animale è stato consegnato dalla predetta associazione, alla resistente e dalla stessa trattenuto.

La resistente aveva assunto la qualifica di “Verwahrerin” (custode), con i relativi obblighi (come, per esempio, consentire agli organi della PA, il controllo dello stato di salute dell’animale, oltre ad attenersi alle “Weisungen”, impartite dalla PA).

Ai fini della consegna o, meglio, della riconsegna di animali a chi ne rivendica la proprietà, è necessario il previo consenso della PA.

V

Prevede il § 37, Abs. 2, “TschG”, che gli organi della PA, hanno l’obbligo, di privare persone del possesso di animali, nel caso di violazione dei §§ 5-7 “TschG”, se ciò si appalesa necessario, per garantire il “Wohlbefinden” (benessere) dell’animale.

 

Il § 5, Abs. 1, “TSchG”, fa divieto di causare, immotivatamente, dolori a un animale o danni allo stesso oppure cagionare uno stato di paura.

Il comma 2 contiene un elenco delle attività, nelle quali possa concretarsi il predetto divieto, mentre il comma 4, vieta l’acquisto e il possesso di oggetti di cui al comma 2, n. 3, “TSchG”.

Altri divieti sono previsti dal § 6 “TSchG”. I principali sono:

1. causare la morte di un animale senza giustificato motivo
2. utilizzare la carne di cani o gatti per scopi alimentari
3. la macellazione di vertebrati è riservata ai veterinari, fatta eccezione a) per la “Schlachtung landwirtschaftlicher Nutztiere und Futtertiere”, b) se l’uccisione immediata dell’animale, si prospetta necessaria, per preservarlo da forti dolori, non altrimenti eliminabili.
4. la macellazione cosiddetta rituale, può essere eseguita soltanto in macelli, a tal fine autorizzati e in conformità ad autorizzazione di cui al § 32, Abs. 5, “TSchG”.

Interventi su animali non aventi scopi terapeutici o diagnostici, sono vietati; in particolare, se diretti 1) a modificarne ”das phänotypische Erscheinungsbild”, 2) a ridurre le dimensioni delle orecchie o del becco, 3) a privare l’animale dei denti.

Se l’intervento comporta per l’animale notevoli dolori, può essere compiuto – da un veterinario o da “sachkundigen” ausiliario - soltanto a seguito di efficace sedazione.

Il comma 5 del § 7 “TSchG”, vieta tatuaggi, nonchè colorazioni della pelle o delle piume, per motivi estetici o commerciali, fatta eccezione per i casi, in cui ciò avvenga a fini di identificazione o individuazione dell’animale.

Tornando al caso deciso dall’”OGH”, è da notare, che, decorsi 2 mesi dall’”Abnahme”, se è da presumere, in seguito ad accertamenti, che ci siano i presupposti per un’ “ordnungsgemäßen Haltung” dell’animale, si deve procedere alla restituzione; altrimenti, l’animale si considera “verfallen” (confiscato).

Ha osservato poi la S. C., che alla ricorrente non possa essere riconosciuta la qualità di organo.

Il § 37, Abs. 3, “TSchG”, richiama, a proposito di animali, di cui una persona è stata privata del possesso, il § 30 della citata legge.

Prevede, questo paragrafo, la “ destinazione” di animali, non più in custodia del proprietario, per esempio, a seguito di provvedimento ablativo adottato dalla PA. Un provvedimento del genere, comporta un “behördlichen Gewahrsam” (custodia da parte della PA). dell’animale.

Nel caso sottoposto al vaglio di essa S. C., la “BH” aveva affidato il cane in custodia a un’associazione di protezione animali nell’ambito di un “Privatrechtsverhältnis” (rapporto di diritto privato – 8 Ob 530/93) e l’associazione aveva assunto la qualifica di custode per effetto del provvedimento della PA; quest’”amtliche Verwahrung”, deve essere considerata atto della PA e la successiva “consegna” del cane, da parte della predetta associazione, ritenersi in diretto, stretto collegamento con la custodia di cui sopra.

L’associazione, in qualità di custode di un animale, del cui possesso è stato privato il proprietario (“abgenommenes Tier”), ha agito “in Vollziehung der Gesetze”, anche se la custodia è avvenuta sulla base di un contratto di custodia (“Verwahrungsvertrag”) tra l’associazione e la PA (1 Ob 172/23 k).

Il ricorrente non ha sostenuto, che la resistente avrebbe assunto la custodia (“Verwahrung”) del cane a seguito di un accordo di diritto privato con la “BH”.

Al fine di ottenere la restituzione del cane, la ricorrente ha fatto valere il diritto di proprietà, che, a suo avviso, avrebbe acquistato a seguito della consegna del cane a essa nell’ambito di un atto inerente alla “Hoheitsverwaltung”, consegna avvenuta dopo la conclusione di una “Vereinbarung zur Übergabe und Übernahme des Tieres” (accordo riguardante consegna e accettazione dell’animale).

Anche se la ricorrente sostiene di essere proprietaria del cane, essa non può essere qualificata come organo (della PA - § 9, Abs. 5, “TSchG”).

Il “Rechtsweg” è escluso, ha ribadito la S.C., se viene fatta valere una pretesa di diritto privato, se alla PA – come nel caso de quo - verrebbe impedito “hoheitliches Handeln” (RS 00 10522).

La domanda di restituzione del cane, proposta con richiamo a una norma di diritto privato, non implica un “intervento” nell’”hoheitlichen Handeln” della “BH”.

Questa domanda, non è diretta contro la PA o un organo della medesima, ma contro un terzo.

Ciò premesso, il ricorso del ricorrente veniva accolto, con “ripristino” della statuizione di 1° grado.