Il concetto di Fair Use in pericolo?

Il concetto di Fair Use in pericolo?

La sentenza del Giudice Sotomayor nel caso Andy Warhol (No 21-869. Argued October 12,2022 – Decided May 18, 2023  - Supreme Court of U.S,) apre il dibattito negli Stati Uniti e non solo, e sono in molti a chiedersi se questa decisione, peraltro da alcuni fortemente criticata, possa dare avvio ad una diversa interpretazione e applicazione del concetto del Fair Use

Facciamo un passo indietro e partiamo dalla sentenza in questione. Il caso vede scontrarsi avanti alla Suprema Corte USA la Andy Warhol Foundation for Visual Arts Inc. e la fotografa ritrattista americana Lynn Goldsmith.

All’inizio degli anni ’80 la ritrattista scattò, su commissione di Newsweek, delle fotografie dell’allora vivente star Prince. Una foto fu poi utilizzata da Newsweek per un articolo sull’artista, mentre le altre foto restarono nella piena disponibilità della fotografa. Nel 1984 la fotografa accordò all’Editore Condé Nast la licenza d’uso di un altro degli scatti fatti a Prince con lo scopo di trasformarla in una illustrazione e pubblicarla su Vanity Fair. La licenza era concessa per un solo utilizzo. La trasformazione della foto in illustrazione venne commissionata a Andy Warhol.

 Queste foto furono poi utilizzate dall’artista Andy Warhol per creare una serie di opere d’arte tra cui l’Orange Prince, l’opera dal cui utilizzo trova origine la discordia. Di tale creazione, dice oggi la fotografa Goldsmith, ella nulla sapeva.

Nel 2016 la Andy Warhol Foundation for Visual Arts, Inc. (AWF), che dalla morte dell’artista nel 1987 tutela il suo patrimonio e lascito artistico, licenziò alla Conde’ Nast per la somma di 10 mila US$ l’opera Orange Prince, facente parte, appunto, della serie creata da Andy Warhol partendo dalla foto della Goldsmith, per pubblicarla sulla copertina di una rivista che commemorava Prince.  In realtà, secondo la ricostruzione processuale, la richiesta originaria dell’Editore era di poter utilizzare nuovamente l’immagine pubblicata su Vanity Fair nel 1984. Saputo che vi erano diverse declinazioni, scelse la Orange.

Vista la copertina, la fotografa contestò a AWF la violazione del copyright; per tutta risposta AWF citò in giudizio la Goldsmith per far dichiarare l’assenza di violazione, e/o, in subordin,e un utilizzo ammesso dal Fair Use. Goldsmith in via riconvenzionale formulò domanda di riconoscimento della violazione.

Prima di affrontare nel merito la decisione, occorre illustrare cosa si intenda per Fair Use ed il ruolo che questo concetto ha nel sistema del copyright degli USA. Si tratta di un concetto giuridico volto a stimolare la libertà di espressione consentendo, in alcuni specifici e limitati casi, la possibilità di una licenza senza corrispettivo economico su un’opera coperta da diritto d’autore. Non si tratta quindi di un “liberi tutti”, ma di un principio che deve contemperarsi con la necessità di tutelare gli autori da usi, invece, indiscriminati e non confacenti ai principi del Fair Use.

La sezione 107 del Copyright Act disciplina la fattispecie ed indica, in via generale, la libertà di riprodurre un’opera coperta da diritti esclusivi, per critica, commento, insegnamento, ricerca ed in ogni caso tenendo conto : a) della finalità e della natura (commerciale o meno) dell’uso; b) la tipologia dell’opera oggetto di copyright; c) la percentuale/porzione dell’opera utilizzata per rapporto all’opera nel suo intero; d) l’impatto che questo utilizzo può avere sul valore dell’opera oggetto dei diritti esclusivi.

Il Fair Use è a tal punto un cardine del diritto di espressione e al contempo un elemento essenziale del diritto d’autore USA, che esiste un indice creato dall’Ufficio della proprietà intellettuale che raccoglie sentenze di tutti gradi che si sono occupate dell’argomento.

In ogni caso, dopo l’avvio del procedimento, il primo grado è risultato a favore di AWF, mentre l’appello ha ribaltato la sentenza. La questione è approdata alla Corte Suprema cui è stato sottoposto, di fatto, un solo punto: se la finalità e la natura dell’uso facesse pendere, o meno, la bilancia in favore di AWF. La decisione del Giudice Sotomayor, cui il delicato compito è stato affidato, è andata in favore di Goldsmith per diverse considerazioni.

La prima considerazione del Giudice è che, di volta in volta, occorra esaminare quanto l’opera creata attraverso il Fair Use si distanzi e si distingua dalla prima. Non si tratta solo di una differenza di natura sostanziale, ad occhio o orecchio, ma dello scopo che la nuova opera vuole perseguire, che deve distinguersi ed essere “distante” da quella originale. La nuova opera deve quindi avere uno scopo diverso dalla prima, veicolare un messaggio differente; deve in altre parole essere trasformativa.

Passando in rassegna diversi precedenti il Giudice ha ritenuto che l’opera di Andy Warhol basata sulle foto di Lynn Goldsmith non abbia uno scopo differente e non veicoli, nonostante l’intervento dell’artista, un messaggio diverso da quello della foto originaria. Infatti, entrambe le opere sono un ritratto di Prince, hanno un intento celebrativo e la seconda opera, quella di Warhol, non aggiunge elementi di parodia o altri similari che possano fornire scopo differente. La giustificazione addotta dal AWF per l’applicazione del Fair Use al caso di specie, e cioè che l’intervento di Andy Warhol abbia “deumanizzato” la persona Price trasformandolo solo nella sua “icona”, non è stato accolto dalla Giudice Sotomayor.

D’altra parte il Giudice rileva che l’uso per il quale le immagini – quella originale della Goldsmith e quella realizzata da Warhol – sono state impiegate, è il medesimo. In entrambi i casi esse hanno accompagnato pagine celebrative di una icona della musica su di una rivista.

La comparazione a fronte del riconoscimento (o meno) del Fair Use, a parere del giudicante, deve essere tanto più attenta quando l’opera “derivata” ha uno scopo di natura commerciale.  D’altra parte all’autore dell’opera originaria deve essere riconosciuta la possibilità nel futuro di rielaborare la propria opera e trarre da essa delle opere derivate con il relativo ritorno economico. Il divario dunque tra l’opera originaria e quella successiva di altro autore deve essere sufficiente da consentire all’autore originario di mantenere uno spazio di salvaguardia del proprio futuro possibile lavoro di evoluzione della creazione. Cio’ nonostante, quello della natura dell’opera successiva non puo’ essere, a sua volta l’unico criterio. Nel celebre caso del 1994 Campbell c. Acuff Rose Music Inc, si stabili che la parodia potesse essere coperta dal Fair Use e cio’ anche se da tale “rielaborazione” vi era ritorno economico.

La decisione del Giudice Sotomayor ha acceso un forte dibattito negli Stati Uniti e in particolare si è levata la voce di un altro Giudice della Corte Suprema, Elena Kagan, la quale ha dissentito dalla decisione di Sotomayor. La Giudice Kagan ritiene che questa decisione possa comprimere il principio della libertà di espressione, finanche lo stimolo a questa libertà, che è lo scopo precipuo del Fair Use.

Il pensiero del Giudice Kagan non pare a chi scrive come condivisibile per un diverso numero di ragioni. Sicuramente la libertà di espressione artistica è fondamentale alla pluralità culturale; tuttavia lo è anche una corretta difesa del lavoro degli artisti da usi impropri e da violazione dei loro diritti. Una sistematica e tollerata violazione dei diritti, anche economici, degli artisti, comprimerebbe, infatti, la libertà di espressione.

Inoltre, l’uso dell’opera altrui come punto di partenza per una rielaborazione deve, come sottolineato dal Giudice Sotomayor, essere contemperato con il diritto del creatore dell’opera originale di elaborare lui stesso nel tempo la propria produzione artistica: in altre parole gli deve essere riconosciuto, in quanto creatore dell’opera, un ambito in cui muoversi, una fascia privilegiata in cui possa ulteriormente esprimersi.

Infine, per quanto il Fair Use sia sicuramente un principio condivisibile, soprattutto a tutela di ambiti come la parodia e la critica, è pur vero che gli aspetti di originalità di un’opera sono da privilegiarsi; le opere originali sono infatti la massima espressione del pensiero e della comunicazione artistica. E’ dunque corretto a parere di chi scrive che il Fair Use sia riconosciuto (solo) tutte le volte in cui l’elaborazione di un’opera altrui sia veramente una interpretazione capace di trasmettere una visione e un pensiero differente.