Il Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo respinge l’intavolazione di un atto di conferimento di immobili in un Trust

Nota a Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo (Giudice Dott. Federico Montalto), Decreto Tavolare 22 marzo 2006, n. 23

Con il decreto in esame il Giudice Tavolare del Comune di Cortina d’Ampezzo ha respinto l’intavolazione di un atto di conferimento[1] di beni immobili in un trust precedentemente costituito.

Richiamando espressamente la giurisprudenza del medesimo circondario[2] in uno dei pochi precedenti contrari all’ammissibilità del trust nell’ordinamento interno[3], il provvedimento si fonda su tre principali motivazioni[4]:

1) l’art. 13 della Convenzione de L’Aja consente “il riconoscimento del trust nell’ordinamento italiano … soltanto qualora si tratti di trust costituito in uno Stato che conosca e disciplini il trust in questione”; conseguentemente, poiché il trust in questione è “meramente interno” e mancano elementi di estraneità (diversi dalla legge prescelta), la disciplina convenzionale è inapplicabile;

2) la figura del trust “puramente interno” contrasta con i principi di tassatività dei diritti reali e di responsabilità patrimoniale (l’art. 2740 cod. civ., nell’interpretazione data dal Giudice, sarebbe norma imperativa di legge di carattere interno);

3) l’art. 2645-ter cod. civ. (introdotto dall’articolo 39-novies della Legge 23 febbraio 2006 n. 51, di conversione del Decreto-Legge 30 dicembre 2005, n. 273) “non rileva” sia per le peculiarità del sistema tavolare, sia per il ristretto ambito di applicazione dell’innovazione legislativa (asseritamente limitata “alla costituzione di patrimoni destinati alla tutela di interessi riferibili al settore sociale nelle sue varie esplicazioni”).

La prima argomentazione risente di una superficiale lettura dell’art. 13 della Convenzione de L’Aja[5], norma che – lungi dall’escludere dal proprio ambito di applicazione i trust “interni” (anzi, proprio questi sono oggetto della disposizione de qua, la quale attribuisce agli Stati una facoltà di “disconoscimento” senza per questo eliminarli dalla portata della Convenzione) – non ammette l’interpretazione radicale (adottata dal Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo e, prima, dal Tribunale di Belluno) secondo cui sarebbe assolutamente precluso il riconoscimento dei trust il cui unico elemento di estraneità è costituito dalla legge scelta dal disponente.

Secondo una tesi dottrinale l’art. 13 darebbe facoltà ai legislatori degli Stati aderenti di apporre riserve, non apposte dall’Italia in sede di ratifica della Convenzione (con la Legge 9 ottobre 1989, n. 364)[6]: se così fosse, proprio la disposizione invocata nel provvedimento in commento dovrebbe ritenersi inapplicabile e la motivazione su questa fondata sarebbe palesemente errata.

Secondo altra corrente dottrinale (prevalente e preferibile), la norma costituirebbe una disposizione rivolta anche agli organi giurisdizionali per i casi via via sottoposti all’interprete.

A riguardo è bene rilevare, però, che l’autorità giudiziaria è sottoposta alla legge e, per questa ragione, il potere di negare il riconoscimento di un trust retto da una disciplina straniera – così disapplicando la scelta effettuata del disponente – può essere esercitato solo conformemente alla legge stessa (nel caso la Legge n. 364 del 1989) e solo qualora la scelta sia stata operata fraudolentemente (in simile ipotesi il riconoscimento del trust sarebbe ripugnante all’ordinamento).

Non costituisce, invece, valido motivo per il diniego del riconoscimento il solo rinvio alla legge straniera per la regolamentazione di un trust che non presenti elementi di estraneità, dato che tale ipotesi è espressamente contemplata dalla Convenzione.

In giurisprudenza, il Tribunale di Bologna ha osservato: “Rientra anche nei poteri del giudice, dunque, fare applicazione dell’art. 13; tuttavia, l’utilizzo di detta norma, lungi dall’essere obbligatorio o – al contrario – «capriccioso», potrà avvenire soltanto in maniera conforme alla ratio del legislatore della ratifica e, quindi, anche in ossequio al principio di salvaguardia dell’autonomia privata, al solo fine di evitare il riconoscimento di trust “interni” che siano disciplinati da legge straniera con intenti abusivi e/o fraudolenti. In altri termini, non sarà sufficiente rilevare la presenza di un trust i cui elementi significativi siano più intensamente collegati con lo Stato italiano per disapplicare la legge scelta per la sua disciplina e per la sua costituzione evitando di riconoscerne gli effetti, ma sarà, invece, necessario desumere un intento in frode alla legge, volto, cioè, a creare situazioni in contrasto con l’ordinamento in cui il negozio deve operare. Proprio questa, in definitiva, pare essere l’interpretazione più corretta da dare all’art. 13 della Convenzione: quella di «norma di chiusura»”.

La soluzione adottata dal Tribunale di Bologna muove da un’analisi del testo convenzionale nel suo complesso, non limitata, cioè, alla singola disposizione, ma prestando attenzione al criterio ermeneutico logico-teleologico e al significato dei riferimenti tra una norma e l’altra: se, a termini di Convenzione, la legge regolatrice del trust può essere scelta liberamente, indipendentemente da collegamenti del negozio con il paese della disciplina selezionata, allora si deve ritenere che il legislatore (della Convenzione e della ratifica) non abbia voluto assolutamente discriminare i trust “interni” colpendoli con la sanzione di “irriconoscibilità” quando l’opzione del disponente ricade su un ordinamento che disciplina il trust (altrimenti, il legislatore sarebbe contraddittorio: da un lato consentirebbe la libera scelta della legge regolatrice anche in assenza di collegamenti stretti e, dall’altro, la “punirebbe” disconoscendo il negozio); a maggior ragione, l’interpretazione giudiziaria non può – per “capriccio” – annullare la voluntas legis consacrata nella “piena ed intera esecuzione” data alla Convenzione de L’Aja con la Legge n. 364 del 1989 (art. 2).

A conferma di quanto ora esposto si esamini il disposto delle norme convenzionali. L’art. 6 della Convenzione de L’Aja prevede che la scelta della legge regolatrice sia operata dal disponente; nel solo caso in cui questa scelta non sia stata fatta, è possibile far ricorso alla normativa del paese di più stretto collegamento, secondo l’art. 7. Il precedente art. 5 della Convenzione de L’Aja[7] induce a ritenere (ragionando a contrario) che la disciplina convenzionale trovi sempre applicazione purché la legge scelta dal disponente (art. 6) o quella altrimenti individuata (in subordine e nel solo caso di mancata scelta o di opzione ricadente su un ordinamento non-trust) secondo i criteri di “collegamento più stretto” (art. 7) prevedano il trust in questione.

Emerge quindi dall’analisi della disciplina convenzionale la prova dell’applicabilità della Convenzione indipendentemente dal collegamento più stretto e la dimostrazione che l’opzione del disponente sulla legge regolatrice può prescindere sia dal luogo di amministrazione del trust, sia dall’ubicazione dei beni in trust, sia dalla residenza/domicilio del trustee, sia dal luogo in cui lo scopo del trust deve essere realizzato (diversamente opinando non si riuscirebbe ad attribuire significato al rinvio effettuato dall’art. 5 all’intero capitolo II della Convenzione e alla distinzione tra le ipotesi disciplinate dagli artt. 6 e 7).

In definitiva, la scelta della disciplina regolatrice è assolutamente libera e la preferenza per una legge straniera costituisce di per sé un sufficiente “elemento di estraneità” per l’applicazione della Convenzione: come già affermato da autorevole dottrina[8], “non esiste il trust che, retto da una legge straniera, sia «non abbastanza straniero» per alcun effetto previsto dalla Convenzione”.

Conseguentemente, è assurdo (perché in contrasto con la lettera e la ratio della legge di ratifica della Convenzione de L’Aja) far discendere dalla mancanza di elementi di estraneità (ulteriori rispetto alla legge regolatrice) l’inapplicabilità del testo convenzionale e il “disconoscimento” del trust istituito.

La seconda motivazione (il richiamo all’unitarietà della garanzia patrimoniale derogabile solo per legge e al c.d. numerus clausus dei diritti reali) è “tradizionale” ma debole perché in contrasto con le disposizioni della Convenzione de L’Aja e superata dalle innovazioni legislative (peraltro, recepite dalla giurisprudenza assolutamente prevalente).

In primis, l’effetto segregativo è espressamente previsto dalla Convenzione all’art. 11 e, pertanto, secondo una parte della dottrina, il testo convenzionale assume sul punto la natura di norma di diritto materiale uniforme[9]: dalla stessa Convenzione (ratificata), dunque, discende l’effetto segregativo impresso ai beni conferiti in trust.

In secondo luogo, la deroga all’art. 2740 cod. civ. è stata espressamente introdotta (come richiede la norma citata) dalla Legge n. 364 del 1989.

Inoltre, secondo la più attente dottrina, gli artt. 2 e 11 della Convenzione de L’Aja hanno introdotto nel nostro ordinamento una nuova forma di proprietà – la proprietà “finalizzata” o “qualificata” – alla quale mal si accompagna il concetto tradizionale di patrimonio a cui si riferisce l’art. 2740 cod. civ.: “L’effetto segregativo si verifica perché i beni conferiti in trust non entrano nel patrimonio del trustee se non per la realizzazione dello scopo indicato dal settlor e col fine specifico di restare separati dai suoi averi (pena la mancanza di causa del trasferimento). Pertanto, non può parlarsi di acquisizione al patrimonio del trustee di detti beni (nemmeno come beni futuri): si tratta, insomma, di una proprietà «qualificata» o «finalizzata», introdotta dagli artt. 2 e 11 della Convenzione de L’Aja in aggiunta a quella conosciuta dal codice civile del 1942 (che, in realtà, già prevede fattispecie analoghe nell’art. 1707, nell’istituto del fondo patrimoniale inserito con la riforma del 1975, e, infine, nel nuovo art. 2447-bis). La non applicabilità dell’art. 2740 c.c., perciò, emerge direttamente dagli artt. 2 e 11 della Convenzione che identificano in modo esclusivo la fonte della segregazione nella «proprietà qualificata» del trustee e forniscono una nuova lettura del concetto di «patrimonio»”[10].

Infine, sono numerosissime le norme dell’ordinamento che derogano all’art. 2740 cod. civ.[11] e tutte inducono a ritenere che l’art. 2740 cod. civ. non costituisca più, da anni, un principio supremo ed inderogabile del nostro ordinamento (contrariamente a quanto affermato dal Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo); perciò, la previsione normativa non limita né esclude l’applicabilità delle norme convenzionali nemmeno ai sensi degli artt. 15, 16 e 18 della Convenzione de L’Aja.

La recente innovazione legislativa costituita dall’introduzione dell’art. 2645-ter cod. civ. dimostra l’infondatezza delle motivazioni addotte nel provvedimento in commento.

Proprio in virtù della riserva di legge imposta dall’art. 2740 cod. civ. per limitare la responsabilità patrimoniale si era sempre escluso – in dottrina come in giurisprudenza – che con la sola autonomia privata potesse costituirsi un patrimonio separato, inteso come “un insieme di beni determinati di un soggetto, nettamente distinto dal restante patrimonio, che, pur riferibile unidirezionalmente a quel soggetto, è insensibile alle vicende giuridico-economiche della rimanente massa dei beni”[12]: in giurisprudenza[13], “né è sufficiente, per configurare un patrimonio separato, il riferimento del patrimonio stesso ad uno scopo, essendo anche necessario che intervenga una disciplina particolare, diversa da quella che regola il residuo patrimonio del soggetto, perché la separazione è uno strumento eccezionale, di cui soltanto la legge può disporre, essendo diretto ad interrompere la normale corrispondenza tra soggettività e unicità del patrimonio, per destinare una parte di questo al soddisfacimento di alcuni creditori, determinando in tal modo la insensibilità dei beni separati alla sorte giuridica degli altri, in deroga ai principi fissati dagli artt. 2740 e 2741 c.c.”.

L’art. 2645-ter cod. civ. – nel consentire anche ad atti atipici (mediante il richiamo all’art. 1322 comma 2° cod. civ.), a determinate condizioni (trascrizione, durata, forma), di rendere opponibile erga omnes un vincolo di destinazione impresso su certi beni (immobili o mobili registrati) – ha definitivamente aperto la porta dell’ordinamento ai più disparati atti di destinazione scaturiti dalla sola autonomia privata (senza nemmeno pretendere che gli interessi sottesi siano già selezionati come meritevoli di riconoscimento da una norma positiva).

In altri termini, la riserva di legge prevista dal comma 2° dell’art. 2740 cod. civ. (già derogata da innumerevoli normative speciali) è stata definitivamente svuotata di significato dall’articolo 2645-ter.

Non solo, la menzionata disposizione ha anche scardinato il tradizionale principio del numerus clausus dei diritti reali (già messo in crisi dalla “proprietà finalizzata” o “qualificata” riconosciuta al trustee, la quale costituisce un diritto reale sui generis, sconosciuto alla proprietà di civil law di tradizione romanistica, scaturito dagli artt. 2 e 11 della ratificata Convenzione de L’Aja), la cui logica conseguenza era costituita dall’impossibilità di configurare diritti reali atipici[14] (ad esempio, vincoli imposti al proprietario di un bene al di fuori delle ipotesi disciplinate dagli artt. 1027 ss. cod. civ.).

Pare invece possibile, oggi, tramite il ricorso all’art. 2645-ter cod. civ., costituire “servitù personali”, attribuendo ad un fondo, con opponibilità erga omnes (anche ai successivi acquirenti del fondo servente) derivante dalla trascrizione, un vincolo di destinazione (peso od onere) per l’utilità di un soggetto che non sia il “diverso proprietario di un altro fondo”.

Viene da chiedersi che fine hanno fatto, dopo l’entrata in vigore della Legge 23 febbraio 2006 n. 51, la tassatività e la “rigida predeterminazione legale del contenuto” dei diritti reali a cui si abbarbica la motivazione del provvedimento del Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo.

Trattando dell’art. 2645-ter cod. civ.[15], il Giudice Tavolare ha sostenuto – senza spiegarne le ragioni, però – che la neonata norma non può trovare applicazione nella peculiare disciplina del sistema tavolare, “tenuto conto della particolare natura e finalità delle attività di intavolazione rispetto a quelle di trascrizione”.

È vero che secondo l’art. 12 del Regio Decreto 28 marzo 1929, n. 499 “le norme del codice civile e delle altre leggi, che non sono compatibili con le norme del presente decreto, non sono applicabili nei territori” delle province appartenute all’Impero Austro-Ungarico (in cui si è mantenuto il sistema tavolare), ma l’estensore del provvedimento avrebbe potuto (e dovuto!) illustrare le ragioni della pretesa incompatibilità dell’art. 2645-ter cod. civ.: infatti, la stessa disposizione del R.D. n. 499 del 1929 statuisce che “tutti i richiami delle leggi estese ai territori indicati nell’art. 1 a trascrizioni, iscrizioni e annotazioni nei registri ipotecari si intendono riferiti alle corrispondenti intavolazioni, prenotazioni o annotazioni previste dalla legge generale sui libri fondiari” e la previsione introduce una sorta di presunzione di compatibilità di tutte le norme sulle trascrizioni (compreso l’art. 2645-ter cod. civ.) col sistema mantenuto in vigore nei territori dell’ex-Impero Asburgico.

Il semplice richiamo alle (innegabili) peculiarità del sistema tavolare costituisce una pseudo-motivazione (o motivazione apparente) che rende apodittica l’affermazione di incompatibilità.

Peraltro, il “postulato” del Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo appare ancor più incomprensibile se si considera che la giurisprudenza più recente (decreto del Tribunale di Trieste del 23 settembre 2005[16]) aveva espressamente fugato ogni dubbio circa la possibilità di intavolare l’atto di trust, sia con richiamo all’art. 12 della Convenzione de L’Aja (secondo cui il trustee può richiedere la iscrizione di beni immobili nella sua qualità[17]), sia con riferimento all’art. 20 lett. h) R.D. n. 499 del 1929[18] (Il Giudice aveva disposto non solo l’intavolazione del diritto di proprietà del trustee, con specifica indicazione della sua qualità, ma anche l’annotazione delle condizioni del trust; sono stati così resi ostensibili ai terzi, come “connotati strutturali del diritto reale”, i limiti e la legittimazione del trustee).

Da ultimo, si osserva che la restrittiva interpretazione dell’art. 2645-ter cod. civ. – asseritamente preposto alla sola “tutela di interessi riferibili al settore sociale nelle sue varie esplicazioni (ricerca scientifica, cura di persone disabili, tutela e promozione della cultura, dell’ambiente e simili)” – appare in contrasto con la lettera della legge.

Parafrasando il proverbio, si potrebbe sostenere che “non v’è peggior cieco di chi non vuol vedere”: è chiaro nel testo (e in claris non fit interpretatio) che gli interessi meritevoli di tutela che giustificano il vincolo di destinazione devono essere “riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”.

La tecnica legislativa è infelice e criticabile perché le “persone con disabilità” sono certamente da annoverare – senza distinzioni – tra le “persone fisiche” e, non costituendo un tertium genus, non era certo necessario esplicitare la loro diversità[19]: resta il fatto che non solo alla “cura di persone disabili” si riferisce l’art. 2645-ter cod. civ.

Né il testo della legge limita l’applicazione dell’art. 2645-ter cod. civ. al “settore sociale” (come invece si sostiene nel decreto in commento).

Al contrario, la portata della disposizione è quantomai ampia, dato che, in assenza di limiti soggettivi (tutte le persone fisiche, le amministrazioni pubbliche e gli altri enti), l’unico limite oggettivo è dato dal riferimento alla meritevolezza degli interessi da realizzare con l’atto di destinazione: in proposito si osserva che, in realtà, il richiamo all’art. 1322 comma 2° cod. civ. non funge affatto da limite all’autonomia negoziale, visto che nella giurisprudenza (ormai consolidata) il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti col negozio atipico si riduce, in realtà, ad una valutazione di non illiceità (in cui l’interprete deve limitarsi all’esame della non contrarietà del negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume)[20].

[1] Sulla distinzione tra atto istitutivo di trust e negozi di dotazione patrimoniale al trustee e sull’autonomia di questi ultimi rispetto al momento di origine del trust, A. Tonelli, L’efficacia della protezione patrimoniale, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pagg. 178 ss. In giurisprudenza, la pluriedita sentenza Tribunale Bologna 1° ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 67 ss., conferma la validità del negozio istitutivo di trust e annulla (ex art. 184 cod. civ.) il trasferimento di alcuni beni al trustee.

[2] Tribunale Belluno 25 settembre 2002, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2003, pagg. 255 ss.

[3] Gli altri precedenti contrari sono: Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – decreto del 17 luglio 1999, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2000, pagg. 251 ss.; Tribunale di Napoli – decreto del 1° ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 74 ss. (che si riferisce al c.d. trust autodichiarato); Corte d’Appello di Napoli – decreto del 27 maggio 2004, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 570 ss. (che conferma il decreto del Tribunale di Napoli del 1° ottobre 2003); Tribunale di Velletri – ordinanza di reclamo del 29 giugno 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pagg. 577 ss. (il Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo riprende una parte delle motivazioni dell’ordinanza del Tribunale di Velletri; per uno sfavorevole commento di quest’ultimo provvedimento, G. Fanticini, La posizione del Tribunale di Velletri: una critica, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2006, pagg. 17 ss.).

Per la disamina della giurisprudenza italiana sui trust (con commenti e massime dei provvedimenti) rinvio a G. Fanticini, I trusts nell’ordinamento giuridico italiano: certezze e prospettive, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pagg. 113 ss.

[4] Si deve rilevare che il Giudice estende la propria pronuncia all’atto istitutivo di trust, del quale sindaca la legittimità: al di là delle motivazioni addotte e delle conclusioni a cui perviene (non condivise dallo scrivente), il percorso logico seguito è – sul punto – corretto, perché l’atto di dotazione patrimoniale di cui si richiedeva l’intavolazione trovava la sua causa proprio nell’atto di costituzione del trust.

Nel decreto del 25 settembre 2002, il Tribunale di Belluno aveva affermato, invece, che l’atto di conferimento di beni nel trust-fund costituisce un negozio astratto di trasferimento, nullo per l’ordinamento italiano (il Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo non accenna a tale tesi); di diverso avviso è stata la giurisprudenza successiva (e predominante), che ha individuato la causa (causa fiduciae) del trasferimento nel collegato e oramai “tipicizzato” (dalla Legge n. 364 del 1989, quantomeno nelle forme del trust shapeless) negozio istitutivo di trust.

[5] “Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione”.

[6] È la tesi espressa da Tribunale di Venezia 4 gennaio 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pagg. 245 ss.: “Tale norma [art. 13 della Convenzione de L’Aja] non dispone affatto un divieto di riconoscimento di un trust che presenti quelle determinate caratteristiche, bensì una facoltà di diniego del riconoscimento. La discussione su chi sia il destinatario di tale precetto appare poi (ed è sotto il profilo pratico), del tutto sterile, dal momento che tale norma – così com’è – non può praticamente operare nei confronti dei Giudici che non possono certo essere destinatari di una facoltà se non nei casi in cui una legge “applicativa” indichi loro i criteri, non certo discrezionali, cui adeguare tale facoltà. È quindi nel giusto chi afferma che l’art. 13 della Convenzione prevede una norma di carattere internazionale facoltativo, e cioè una norma non direttamente utilizzabile dal Giudice, in quanto non dotata di carattere self-executive. Essa è quindi destinata ad operare solo in presenza e nell’ambito di un espresso intervento normativo dello Stato lì dove lo stesso, non essendo di tradizione common law, non disponga già di una sua regolamentazione specifica del fenomeno”.

[7] “La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione”.

[8] M. Lupoi, Introduzione ai trusts: diritto inglese, Convenzione dell’Aja, diritto italiano, Milano, 1994.

[9] Solo così si spiega, difatti, il motivo per cui la Convenzione sancisce espressamente l’effetto minimo ed automatico della distinzione del patrimonio in trust da quello del trustee, caratteristica che è essenziale ai trust tradizionalmente conosciuti nei paesi di common law e che, perciò, non sarebbe stato necessario ribadire (se non per significare che la disposizione convenzionale fa ingresso nell’ordinamento interno per tutti i trust riconosciuti dalla Convenzione).

[10] Tribunale Bologna 1° ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 67 ss.

[11] Art. 1707 cod. civ. (che prevede un meccanismo di separazione per i beni mobili o i crediti acquistati in proprio dal mandatario per conto del mandante in forza di atto avente data certa anteriore al pignoramento), artt. 167 ss. cod. civ. (che vincolano alle esigenze della famiglia i beni costituiti in fondo patrimoniale), art. 1881 cod. civ. (secondo il quale può divenire “patrimonio separato” e non aggredibile la rendita vitalizia costituita a titolo gratuito nei limiti del bisogno alimentare del beneficiario), art. 1923 cod. civ. (che sottrae le somme dovute dall’assicuratore per assicurazione sulla vita all’azione esecutiva dei creditori del contraente o del beneficiario), art. 490 cod. civ. (“l’effetto del beneficio d’inventario consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede”), art. 2117 cod. civ. (richiamato dal D.Lgs. n. 124 del 1993, che consente la creazione di “patrimoni di destinazione” come fondi speciali per la previdenza e l’assistenza), art. 3 Legge 23 marzo 1983 n. 77 (sui fondi comuni di investimento immobiliare, ora abrogato dal D.Lgs. n. 58 del 1998), art. 22 D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (rubricato “Separazione patrimoniale”), art. 4 D.Lgs. 21 aprile 1993 n. 124 (riformato dalla Legge n. 335 del 1995, relativo alla formazione di fondi pensione con un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo), artt. 3 Legge n. 130 del 1999 e 13 Legge n. 448 del 1998, come modificato dalla Legge n. 402 del 1999, (sulla cartolarizzazione dei crediti), art. 2 Legge n. 410 del 2001 (sulla privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico), art. 2447-decies cod. civ. (“finanziamento destinato ad uno specifico affare”).

[12] A. De Donato, Destinazione di beni e opponibilità a terzi, in Destinazione di beni allo scopo, Milano, 2003, pag. 190. Richiama l’ “insensibilità dei beni separati alla sorte giuridica degli altri per quanto concerne la responsabilità patrimoniale” anche L. Bigliazzi Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXII, (voce Patrimonio, II), Milano, 1982, pag. 284.

[13] Cass. 28 aprile 2004, n. 8090, in Giustizia Civile, 2005, fasc. 4, parte I, pag. 1050.

[14] Cass. 26 settembre 2000, n. 12765: “I diritti reali di godimento costituiscono un numerus clausus, con la conseguenza che non è configurabile un rapporto di cosiddetto dominio utile, corrispondente ad uno ius in re aliena, cioè al diritto di godere di un fondo altrui, in perpetuo, non essendo, tra l’altro, consentiti, al di fuori dei casi previsti dalla legge, rapporti di natura perpetua, in quanto contrari ad interessi di natura pubblicistica”.

[15] Per un’approfondita analisi della disposizione rinvio a G. Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pagg. 327 ss.

[16] Tribunale Trieste 23 settembre 2005, in Guida al Diritto, 2005, n. 41, pag. 57, con nota di commento di G. Fanticini–A. Tonelli, Il giudice ha il compito di verificare che l’atto sia compatibile con il sistema.

[17] Così il Tribunale di Trieste: “L’articolo 12 della Convenzione de L’Aia del 1º luglio 1985 opera direttamente nel tessuto normativo interno, consentendo la trascrizione dell’atto di trasferimento della proprietà immobiliare a un trustee”.

[18] “Formano inoltre oggetto di annotazione: … h) ogni altro atto o fatto riferentesi a beni immobili per il quale le leggi estese o quelle anteriori mantenute in vigore richiedano od ammettano la pubblicità, a meno che questa debba eseguirsi nelle forme dell’art. 9 della presente legge”.

[19] In proposito osserva anche F. Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, disponibile sul sito Internet http://www.judicium.it/news/ins_08_04_06/Gazzoni,%20nuovi%20saggi.html: “Sul piano terminologico, inoltre, è singolare (e deplorevole) che si parli di persone con disabilità (ennesimo neologismo per indicare gli handicappati, divenuti poi disabili e poi ancora diversamente abili) come di soggetti distinti e quindi diversi dalle altre persone fisiche”.

[20] G. Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pag. 335: “Desta perplessità la “riesumazione” di una disposizione che la giurisprudenza più recente ha svuotato di concreto significato, dato che l’ “immeritevolezza” degli interessi perseguiti è quasi divenuta “ipotesi di scuola” e che, al contrario, la “meritevolezza” è stata ampiamente riconosciuta perché «il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale consente alle parti di stipulare, nei limiti imposti dalla legge, tutte quelle intese negoziali, riconosciute dall’ordinamento giuridico, che vengano ritenute idonee alla tutela dei rapporti in continua evoluzione (così, Cass., sez. un., 1 ottobre 1987, n. 7341)»”.

Con il decreto in esame il Giudice Tavolare del Comune di Cortina d’Ampezzo ha respinto l’intavolazione di un atto di conferimento[1] di beni immobili in un trust precedentemente costituito.

Richiamando espressamente la giurisprudenza del medesimo circondario[2] in uno dei pochi precedenti contrari all’ammissibilità del trust nell’ordinamento interno[3], il provvedimento si fonda su tre principali motivazioni[4]:

1) l’art. 13 della Convenzione de L’Aja consente “il riconoscimento del trust nell’ordinamento italiano … soltanto qualora si tratti di trust costituito in uno Stato che conosca e disciplini il trust in questione”; conseguentemente, poiché il trust in questione è “meramente interno” e mancano elementi di estraneità (diversi dalla legge prescelta), la disciplina convenzionale è inapplicabile;

2) la figura del trust “puramente interno” contrasta con i principi di tassatività dei diritti reali e di responsabilità patrimoniale (l’art. 2740 cod. civ., nell’interpretazione data dal Giudice, sarebbe norma imperativa di legge di carattere interno);

3) l’art. 2645-ter cod. civ. (introdotto dall’articolo 39-novies della Legge 23 febbraio 2006 n. 51, di conversione del Decreto-Legge 30 dicembre 2005, n. 273) “non rileva” sia per le peculiarità del sistema tavolare, sia per il ristretto ambito di applicazione dell’innovazione legislativa (asseritamente limitata “alla costituzione di patrimoni destinati alla tutela di interessi riferibili al settore sociale nelle sue varie esplicazioni”).

La prima argomentazione risente di una superficiale lettura dell’art. 13 della Convenzione de L’Aja[5], norma che – lungi dall’escludere dal proprio ambito di applicazione i trust “interni” (anzi, proprio questi sono oggetto della disposizione de qua, la quale attribuisce agli Stati una facoltà di “disconoscimento” senza per questo eliminarli dalla portata della Convenzione) – non ammette l’interpretazione radicale (adottata dal Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo e, prima, dal Tribunale di Belluno) secondo cui sarebbe assolutamente precluso il riconoscimento dei trust il cui unico elemento di estraneità è costituito dalla legge scelta dal disponente.

Secondo una tesi dottrinale l’art. 13 darebbe facoltà ai legislatori degli Stati aderenti di apporre riserve, non apposte dall’Italia in sede di ratifica della Convenzione (con la Legge 9 ottobre 1989, n. 364)[6]: se così fosse, proprio la disposizione invocata nel provvedimento in commento dovrebbe ritenersi inapplicabile e la motivazione su questa fondata sarebbe palesemente errata.

Secondo altra corrente dottrinale (prevalente e preferibile), la norma costituirebbe una disposizione rivolta anche agli organi giurisdizionali per i casi via via sottoposti all’interprete.

A riguardo è bene rilevare, però, che l’autorità giudiziaria è sottoposta alla legge e, per questa ragione, il potere di negare il riconoscimento di un trust retto da una disciplina straniera – così disapplicando la scelta effettuata del disponente – può essere esercitato solo conformemente alla legge stessa (nel caso la Legge n. 364 del 1989) e solo qualora la scelta sia stata operata fraudolentemente (in simile ipotesi il riconoscimento del trust sarebbe ripugnante all’ordinamento).

Non costituisce, invece, valido motivo per il diniego del riconoscimento il solo rinvio alla legge straniera per la regolamentazione di un trust che non presenti elementi di estraneità, dato che tale ipotesi è espressamente contemplata dalla Convenzione.

In giurisprudenza, il Tribunale di Bologna ha osservato: “Rientra anche nei poteri del giudice, dunque, fare applicazione dell’art. 13; tuttavia, l’utilizzo di detta norma, lungi dall’essere obbligatorio o – al contrario – «capriccioso», potrà avvenire soltanto in maniera conforme alla ratio del legislatore della ratifica e, quindi, anche in ossequio al principio di salvaguardia dell’autonomia privata, al solo fine di evitare il riconoscimento di trust “interni” che siano disciplinati da legge straniera con intenti abusivi e/o fraudolenti. In altri termini, non sarà sufficiente rilevare la presenza di un trust i cui elementi significativi siano più intensamente collegati con lo Stato italiano per disapplicare la legge scelta per la sua disciplina e per la sua costituzione evitando di riconoscerne gli effetti, ma sarà, invece, necessario desumere un intento in frode alla legge, volto, cioè, a creare situazioni in contrasto con l’ordinamento in cui il negozio deve operare. Proprio questa, in definitiva, pare essere l’interpretazione più corretta da dare all’art. 13 della Convenzione: quella di «norma di chiusura»”.

La soluzione adottata dal Tribunale di Bologna muove da un’analisi del testo convenzionale nel suo complesso, non limitata, cioè, alla singola disposizione, ma prestando attenzione al criterio ermeneutico logico-teleologico e al significato dei riferimenti tra una norma e l’altra: se, a termini di Convenzione, la legge regolatrice del trust può essere scelta liberamente, indipendentemente da collegamenti del negozio con il paese della disciplina selezionata, allora si deve ritenere che il legislatore (della Convenzione e della ratifica) non abbia voluto assolutamente discriminare i trust “interni” colpendoli con la sanzione di “irriconoscibilità” quando l’opzione del disponente ricade su un ordinamento che disciplina il trust (altrimenti, il legislatore sarebbe contraddittorio: da un lato consentirebbe la libera scelta della legge regolatrice anche in assenza di collegamenti stretti e, dall’altro, la “punirebbe” disconoscendo il negozio); a maggior ragione, l’interpretazione giudiziaria non può – per “capriccio” – annullare la voluntas legis consacrata nella “piena ed intera esecuzione” data alla Convenzione de L’Aja con la Legge n. 364 del 1989 (art. 2).

A conferma di quanto ora esposto si esamini il disposto delle norme convenzionali. L’art. 6 della Convenzione de L’Aja prevede che la scelta della legge regolatrice sia operata dal disponente; nel solo caso in cui questa scelta non sia stata fatta, è possibile far ricorso alla normativa del paese di più stretto collegamento, secondo l’art. 7. Il precedente art. 5 della Convenzione de L’Aja[7] induce a ritenere (ragionando a contrario) che la disciplina convenzionale trovi sempre applicazione purché la legge scelta dal disponente (art. 6) o quella altrimenti individuata (in subordine e nel solo caso di mancata scelta o di opzione ricadente su un ordinamento non-trust) secondo i criteri di “collegamento più stretto” (art. 7) prevedano il trust in questione.

Emerge quindi dall’analisi della disciplina convenzionale la prova dell’applicabilità della Convenzione indipendentemente dal collegamento più stretto e la dimostrazione che l’opzione del disponente sulla legge regolatrice può prescindere sia dal luogo di amministrazione del trust, sia dall’ubicazione dei beni in trust, sia dalla residenza/domicilio del trustee, sia dal luogo in cui lo scopo del trust deve essere realizzato (diversamente opinando non si riuscirebbe ad attribuire significato al rinvio effettuato dall’art. 5 all’intero capitolo II della Convenzione e alla distinzione tra le ipotesi disciplinate dagli artt. 6 e 7).

In definitiva, la scelta della disciplina regolatrice è assolutamente libera e la preferenza per una legge straniera costituisce di per sé un sufficiente “elemento di estraneità” per l’applicazione della Convenzione: come già affermato da autorevole dottrina[8], “non esiste il trust che, retto da una legge straniera, sia «non abbastanza straniero» per alcun effetto previsto dalla Convenzione”.

Conseguentemente, è assurdo (perché in contrasto con la lettera e la ratio della legge di ratifica della Convenzione de L’Aja) far discendere dalla mancanza di elementi di estraneità (ulteriori rispetto alla legge regolatrice) l’inapplicabilità del testo convenzionale e il “disconoscimento” del trust istituito.

La seconda motivazione (il richiamo all’unitarietà della garanzia patrimoniale derogabile solo per legge e al c.d. numerus clausus dei diritti reali) è “tradizionale” ma debole perché in contrasto con le disposizioni della Convenzione de L’Aja e superata dalle innovazioni legislative (peraltro, recepite dalla giurisprudenza assolutamente prevalente).

In primis, l’effetto segregativo è espressamente previsto dalla Convenzione all’art. 11 e, pertanto, secondo una parte della dottrina, il testo convenzionale assume sul punto la natura di norma di diritto materiale uniforme[9]: dalla stessa Convenzione (ratificata), dunque, discende l’effetto segregativo impresso ai beni conferiti in trust.

In secondo luogo, la deroga all’art. 2740 cod. civ. è stata espressamente introdotta (come richiede la norma citata) dalla Legge n. 364 del 1989.

Inoltre, secondo la più attente dottrina, gli artt. 2 e 11 della Convenzione de L’Aja hanno introdotto nel nostro ordinamento una nuova forma di proprietà – la proprietà “finalizzata” o “qualificata” – alla quale mal si accompagna il concetto tradizionale di patrimonio a cui si riferisce l’art. 2740 cod. civ.: “L’effetto segregativo si verifica perché i beni conferiti in trust non entrano nel patrimonio del trustee se non per la realizzazione dello scopo indicato dal settlor e col fine specifico di restare separati dai suoi averi (pena la mancanza di causa del trasferimento). Pertanto, non può parlarsi di acquisizione al patrimonio del trustee di detti beni (nemmeno come beni futuri): si tratta, insomma, di una proprietà «qualificata» o «finalizzata», introdotta dagli artt. 2 e 11 della Convenzione de L’Aja in aggiunta a quella conosciuta dal codice civile del 1942 (che, in realtà, già prevede fattispecie analoghe nell’art. 1707, nell’istituto del fondo patrimoniale inserito con la riforma del 1975, e, infine, nel nuovo art. 2447-bis). La non applicabilità dell’art. 2740 c.c., perciò, emerge direttamente dagli artt. 2 e 11 della Convenzione che identificano in modo esclusivo la fonte della segregazione nella «proprietà qualificata» del trustee e forniscono una nuova lettura del concetto di «patrimonio»”[10].

Infine, sono numerosissime le norme dell’ordinamento che derogano all’art. 2740 cod. civ.[11] e tutte inducono a ritenere che l’art. 2740 cod. civ. non costituisca più, da anni, un principio supremo ed inderogabile del nostro ordinamento (contrariamente a quanto affermato dal Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo); perciò, la previsione normativa non limita né esclude l’applicabilità delle norme convenzionali nemmeno ai sensi degli artt. 15, 16 e 18 della Convenzione de L’Aja.

La recente innovazione legislativa costituita dall’introduzione dell’art. 2645-ter cod. civ. dimostra l’infondatezza delle motivazioni addotte nel provvedimento in commento.

Proprio in virtù della riserva di legge imposta dall’art. 2740 cod. civ. per limitare la responsabilità patrimoniale si era sempre escluso – in dottrina come in giurisprudenza – che con la sola autonomia privata potesse costituirsi un patrimonio separato, inteso come “un insieme di beni determinati di un soggetto, nettamente distinto dal restante patrimonio, che, pur riferibile unidirezionalmente a quel soggetto, è insensibile alle vicende giuridico-economiche della rimanente massa dei beni”[12]: in giurisprudenza[13], “né è sufficiente, per configurare un patrimonio separato, il riferimento del patrimonio stesso ad uno scopo, essendo anche necessario che intervenga una disciplina particolare, diversa da quella che regola il residuo patrimonio del soggetto, perché la separazione è uno strumento eccezionale, di cui soltanto la legge può disporre, essendo diretto ad interrompere la normale corrispondenza tra soggettività e unicità del patrimonio, per destinare una parte di questo al soddisfacimento di alcuni creditori, determinando in tal modo la insensibilità dei beni separati alla sorte giuridica degli altri, in deroga ai principi fissati dagli artt. 2740 e 2741 c.c.”.

L’art. 2645-ter cod. civ. – nel consentire anche ad atti atipici (mediante il richiamo all’art. 1322 comma 2° cod. civ.), a determinate condizioni (trascrizione, durata, forma), di rendere opponibile erga omnes un vincolo di destinazione impresso su certi beni (immobili o mobili registrati) – ha definitivamente aperto la porta dell’ordinamento ai più disparati atti di destinazione scaturiti dalla sola autonomia privata (senza nemmeno pretendere che gli interessi sottesi siano già selezionati come meritevoli di riconoscimento da una norma positiva).

In altri termini, la riserva di legge prevista dal comma 2° dell’art. 2740 cod. civ. (già derogata da innumerevoli normative speciali) è stata definitivamente svuotata di significato dall’articolo 2645-ter.

Non solo, la menzionata disposizione ha anche scardinato il tradizionale principio del numerus clausus dei diritti reali (già messo in crisi dalla “proprietà finalizzata” o “qualificata” riconosciuta al trustee, la quale costituisce un diritto reale sui generis, sconosciuto alla proprietà di civil law di tradizione romanistica, scaturito dagli artt. 2 e 11 della ratificata Convenzione de L’Aja), la cui logica conseguenza era costituita dall’impossibilità di configurare diritti reali atipici[14] (ad esempio, vincoli imposti al proprietario di un bene al di fuori delle ipotesi disciplinate dagli artt. 1027 ss. cod. civ.).

Pare invece possibile, oggi, tramite il ricorso all’art. 2645-ter cod. civ., costituire “servitù personali”, attribuendo ad un fondo, con opponibilità erga omnes (anche ai successivi acquirenti del fondo servente) derivante dalla trascrizione, un vincolo di destinazione (peso od onere) per l’utilità di un soggetto che non sia il “diverso proprietario di un altro fondo”.

Viene da chiedersi che fine hanno fatto, dopo l’entrata in vigore della Legge 23 febbraio 2006 n. 51, la tassatività e la “rigida predeterminazione legale del contenuto” dei diritti reali a cui si abbarbica la motivazione del provvedimento del Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo.

Trattando dell’art. 2645-ter cod. civ.[15], il Giudice Tavolare ha sostenuto – senza spiegarne le ragioni, però – che la neonata norma non può trovare applicazione nella peculiare disciplina del sistema tavolare, “tenuto conto della particolare natura e finalità delle attività di intavolazione rispetto a quelle di trascrizione”.

È vero che secondo l’art. 12 del Regio Decreto 28 marzo 1929, n. 499 “le norme del codice civile e delle altre leggi, che non sono compatibili con le norme del presente decreto, non sono applicabili nei territori” delle province appartenute all’Impero Austro-Ungarico (in cui si è mantenuto il sistema tavolare), ma l’estensore del provvedimento avrebbe potuto (e dovuto!) illustrare le ragioni della pretesa incompatibilità dell’art. 2645-ter cod. civ.: infatti, la stessa disposizione del R.D. n. 499 del 1929 statuisce che “tutti i richiami delle leggi estese ai territori indicati nell’art. 1 a trascrizioni, iscrizioni e annotazioni nei registri ipotecari si intendono riferiti alle corrispondenti intavolazioni, prenotazioni o annotazioni previste dalla legge generale sui libri fondiari” e la previsione introduce una sorta di presunzione di compatibilità di tutte le norme sulle trascrizioni (compreso l’art. 2645-ter cod. civ.) col sistema mantenuto in vigore nei territori dell’ex-Impero Asburgico.

Il semplice richiamo alle (innegabili) peculiarità del sistema tavolare costituisce una pseudo-motivazione (o motivazione apparente) che rende apodittica l’affermazione di incompatibilità.

Peraltro, il “postulato” del Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo appare ancor più incomprensibile se si considera che la giurisprudenza più recente (decreto del Tribunale di Trieste del 23 settembre 2005[16]) aveva espressamente fugato ogni dubbio circa la possibilità di intavolare l’atto di trust, sia con richiamo all’art. 12 della Convenzione de L’Aja (secondo cui il trustee può richiedere la iscrizione di beni immobili nella sua qualità[17]), sia con riferimento all’art. 20 lett. h) R.D. n. 499 del 1929[18] (Il Giudice aveva disposto non solo l’intavolazione del diritto di proprietà del trustee, con specifica indicazione della sua qualità, ma anche l’annotazione delle condizioni del trust; sono stati così resi ostensibili ai terzi, come “connotati strutturali del diritto reale”, i limiti e la legittimazione del trustee).

Da ultimo, si osserva che la restrittiva interpretazione dell’art. 2645-ter cod. civ. – asseritamente preposto alla sola “tutela di interessi riferibili al settore sociale nelle sue varie esplicazioni (ricerca scientifica, cura di persone disabili, tutela e promozione della cultura, dell’ambiente e simili)” – appare in contrasto con la lettera della legge.

Parafrasando il proverbio, si potrebbe sostenere che “non v’è peggior cieco di chi non vuol vedere”: è chiaro nel testo (e in claris non fit interpretatio) che gli interessi meritevoli di tutela che giustificano il vincolo di destinazione devono essere “riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”.

La tecnica legislativa è infelice e criticabile perché le “persone con disabilità” sono certamente da annoverare – senza distinzioni – tra le “persone fisiche” e, non costituendo un tertium genus, non era certo necessario esplicitare la loro diversità[19]: resta il fatto che non solo alla “cura di persone disabili” si riferisce l’art. 2645-ter cod. civ.

Né il testo della legge limita l’applicazione dell’art. 2645-ter cod. civ. al “settore sociale” (come invece si sostiene nel decreto in commento).

Al contrario, la portata della disposizione è quantomai ampia, dato che, in assenza di limiti soggettivi (tutte le persone fisiche, le amministrazioni pubbliche e gli altri enti), l’unico limite oggettivo è dato dal riferimento alla meritevolezza degli interessi da realizzare con l’atto di destinazione: in proposito si osserva che, in realtà, il richiamo all’art. 1322 comma 2° cod. civ. non funge affatto da limite all’autonomia negoziale, visto che nella giurisprudenza (ormai consolidata) il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti col negozio atipico si riduce, in realtà, ad una valutazione di non illiceità (in cui l’interprete deve limitarsi all’esame della non contrarietà del negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume)[20].

[1] Sulla distinzione tra atto istitutivo di trust e negozi di dotazione patrimoniale al trustee e sull’autonomia di questi ultimi rispetto al momento di origine del trust, A. Tonelli, L’efficacia della protezione patrimoniale, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pagg. 178 ss. In giurisprudenza, la pluriedita sentenza Tribunale Bologna 1° ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 67 ss., conferma la validità del negozio istitutivo di trust e annulla (ex art. 184 cod. civ.) il trasferimento di alcuni beni al trustee.

[2] Tribunale Belluno 25 settembre 2002, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2003, pagg. 255 ss.

[3] Gli altri precedenti contrari sono: Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – decreto del 17 luglio 1999, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2000, pagg. 251 ss.; Tribunale di Napoli – decreto del 1° ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 74 ss. (che si riferisce al c.d. trust autodichiarato); Corte d’Appello di Napoli – decreto del 27 maggio 2004, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 570 ss. (che conferma il decreto del Tribunale di Napoli del 1° ottobre 2003); Tribunale di Velletri – ordinanza di reclamo del 29 giugno 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pagg. 577 ss. (il Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo riprende una parte delle motivazioni dell’ordinanza del Tribunale di Velletri; per uno sfavorevole commento di quest’ultimo provvedimento, G. Fanticini, La posizione del Tribunale di Velletri: una critica, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2006, pagg. 17 ss.).

Per la disamina della giurisprudenza italiana sui trust (con commenti e massime dei provvedimenti) rinvio a G. Fanticini, I trusts nell’ordinamento giuridico italiano: certezze e prospettive, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pagg. 113 ss.

[4] Si deve rilevare che il Giudice estende la propria pronuncia all’atto istitutivo di trust, del quale sindaca la legittimità: al di là delle motivazioni addotte e delle conclusioni a cui perviene (non condivise dallo scrivente), il percorso logico seguito è – sul punto – corretto, perché l’atto di dotazione patrimoniale di cui si richiedeva l’intavolazione trovava la sua causa proprio nell’atto di costituzione del trust.

Nel decreto del 25 settembre 2002, il Tribunale di Belluno aveva affermato, invece, che l’atto di conferimento di beni nel trust-fund costituisce un negozio astratto di trasferimento, nullo per l’ordinamento italiano (il Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo non accenna a tale tesi); di diverso avviso è stata la giurisprudenza successiva (e predominante), che ha individuato la causa (causa fiduciae) del trasferimento nel collegato e oramai “tipicizzato” (dalla Legge n. 364 del 1989, quantomeno nelle forme del trust shapeless) negozio istitutivo di trust.

[5] “Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione”.

[6] È la tesi espressa da Tribunale di Venezia 4 gennaio 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pagg. 245 ss.: “Tale norma [art. 13 della Convenzione de L’Aja] non dispone affatto un divieto di riconoscimento di un trust che presenti quelle determinate caratteristiche, bensì una facoltà di diniego del riconoscimento. La discussione su chi sia il destinatario di tale precetto appare poi (ed è sotto il profilo pratico), del tutto sterile, dal momento che tale norma – così com’è – non può praticamente operare nei confronti dei Giudici che non possono certo essere destinatari di una facoltà se non nei casi in cui una legge “applicativa” indichi loro i criteri, non certo discrezionali, cui adeguare tale facoltà. È quindi nel giusto chi afferma che l’art. 13 della Convenzione prevede una norma di carattere internazionale facoltativo, e cioè una norma non direttamente utilizzabile dal Giudice, in quanto non dotata di carattere self-executive. Essa è quindi destinata ad operare solo in presenza e nell’ambito di un espresso intervento normativo dello Stato lì dove lo stesso, non essendo di tradizione common law, non disponga già di una sua regolamentazione specifica del fenomeno”.

[7] “La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione”.

[8] M. Lupoi, Introduzione ai trusts: diritto inglese, Convenzione dell’Aja, diritto italiano, Milano, 1994.

[9] Solo così si spiega, difatti, il motivo per cui la Convenzione sancisce espressamente l’effetto minimo ed automatico della distinzione del patrimonio in trust da quello del trustee, caratteristica che è essenziale ai trust tradizionalmente conosciuti nei paesi di common law e che, perciò, non sarebbe stato necessario ribadire (se non per significare che la disposizione convenzionale fa ingresso nell’ordinamento interno per tutti i trust riconosciuti dalla Convenzione).

[10] Tribunale Bologna 1° ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pagg. 67 ss.

[11] Art. 1707 cod. civ. (che prevede un meccanismo di separazione per i beni mobili o i crediti acquistati in proprio dal mandatario per conto del mandante in forza di atto avente data certa anteriore al pignoramento), artt. 167 ss. cod. civ. (che vincolano alle esigenze della famiglia i beni costituiti in fondo patrimoniale), art. 1881 cod. civ. (secondo il quale può divenire “patrimonio separato” e non aggredibile la rendita vitalizia costituita a titolo gratuito nei limiti del bisogno alimentare del beneficiario), art. 1923 cod. civ. (che sottrae le somme dovute dall’assicuratore per assicurazione sulla vita all’azione esecutiva dei creditori del contraente o del beneficiario), art. 490 cod. civ. (“l’effetto del beneficio d’inventario consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede”), art. 2117 cod. civ. (richiamato dal D.Lgs. n. 124 del 1993, che consente la creazione di “patrimoni di destinazione” come fondi speciali per la previdenza e l’assistenza), art. 3 Legge 23 marzo 1983 n. 77 (sui fondi comuni di investimento immobiliare, ora abrogato dal D.Lgs. n. 58 del 1998), art. 22 D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (rubricato “Separazione patrimoniale”), art. 4 D.Lgs. 21 aprile 1993 n. 124 (riformato dalla Legge n. 335 del 1995, relativo alla formazione di fondi pensione con un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo), artt. 3 Legge n. 130 del 1999 e 13 Legge n. 448 del 1998, come modificato dalla Legge n. 402 del 1999, (sulla cartolarizzazione dei crediti), art. 2 Legge n. 410 del 2001 (sulla privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico), art. 2447-decies cod. civ. (“finanziamento destinato ad uno specifico affare”).

[12] A. De Donato, Destinazione di beni e opponibilità a terzi, in Destinazione di beni allo scopo, Milano, 2003, pag. 190. Richiama l’ “insensibilità dei beni separati alla sorte giuridica degli altri per quanto concerne la responsabilità patrimoniale” anche L. Bigliazzi Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXII, (voce Patrimonio, II), Milano, 1982, pag. 284.

[13] Cass. 28 aprile 2004, n. 8090, in Giustizia Civile, 2005, fasc. 4, parte I, pag. 1050.

[14] Cass. 26 settembre 2000, n. 12765: “I diritti reali di godimento costituiscono un numerus clausus, con la conseguenza che non è configurabile un rapporto di cosiddetto dominio utile, corrispondente ad uno ius in re aliena, cioè al diritto di godere di un fondo altrui, in perpetuo, non essendo, tra l’altro, consentiti, al di fuori dei casi previsti dalla legge, rapporti di natura perpetua, in quanto contrari ad interessi di natura pubblicistica”.

[15] Per un’approfondita analisi della disposizione rinvio a G. Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pagg. 327 ss.

[16] Tribunale Trieste 23 settembre 2005, in Guida al Diritto, 2005, n. 41, pag. 57, con nota di commento di G. Fanticini–A. Tonelli, Il giudice ha il compito di verificare che l’atto sia compatibile con il sistema.

[17] Così il Tribunale di Trieste: “L’articolo 12 della Convenzione de L’Aia del 1º luglio 1985 opera direttamente nel tessuto normativo interno, consentendo la trascrizione dell’atto di trasferimento della proprietà immobiliare a un trustee”.

[18] “Formano inoltre oggetto di annotazione: … h) ogni altro atto o fatto riferentesi a beni immobili per il quale le leggi estese o quelle anteriori mantenute in vigore richiedano od ammettano la pubblicità, a meno che questa debba eseguirsi nelle forme dell’art. 9 della presente legge”.

[19] In proposito osserva anche F. Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, disponibile sul sito Internet http://www.judicium.it/news/ins_08_04_06/Gazzoni,%20nuovi%20saggi.html: “Sul piano terminologico, inoltre, è singolare (e deplorevole) che si parli di persone con disabilità (ennesimo neologismo per indicare gli handicappati, divenuti poi disabili e poi ancora diversamente abili) come di soggetti distinti e quindi diversi dalle altre persone fisiche”.

[20] G. Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, in M.Montefameglio-M.Marullo-G.Fanticini-M.Monegat-A.Tonelli-P.Manes, La protezione dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna, 2006, pag. 335: “Desta perplessità la “riesumazione” di una disposizione che la giurisprudenza più recente ha svuotato di concreto significato, dato che l’ “immeritevolezza” degli interessi perseguiti è quasi divenuta “ipotesi di scuola” e che, al contrario, la “meritevolezza” è stata ampiamente riconosciuta perché «il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale consente alle parti di stipulare, nei limiti imposti dalla legge, tutte quelle intese negoziali, riconosciute dall’ordinamento giuridico, che vengano ritenute idonee alla tutela dei rapporti in continua evoluzione (così, Cass., sez. un., 1 ottobre 1987, n. 7341)»”.