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Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata della crisi

di cui al D.L. 118/2021 e il Protocollo di conduzione della procedura
Brasimone, 2016
Ph. Alessandro Saggio / Brasimone, 2016

Come si è avuto modo di esporre nel precedente contributo [“La proroga dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa (D.L. 118/2021)” del 10.09.2021, Link], in funzione della prossima entrata in vigore della nuova procedura di composizione negoziata della crisi (fissata per il 15 novembre 2021) e in ossequio a quanto disposto dal D.L. predetto, lo scorso 28 settembre è stato emanato il Decreto Dirigenziale del Ministero della giustizia (sul cui sito istituzionale è pubblicato e reperibile) cui era stato demandato il compito di istituire una “piattaforma telematica nazionale” accessibile agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese e dei professionisti dallo stesso incaricati attraverso il sito istituzionale di ciascuna CCIAA (art. 3) nella quale saranno resi disponibili sia il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento (sez. I Decreto dirigenziale) sia una lista di controllo particolareggiata (c.d. check list), adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese, contenente indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento  e per l’analisi della sua coerenza (sez. II Decreto dirigenziale).

La Sezione III del Decreto emanato consegna il Protocollo di conduzione della composizione negoziata, rappresentato come “declinazione operativa delle prescrizioni normative contenute nel decreto-legge”, arricchita inoltre dalle “migliori pratiche per una soluzione concordata della crisi, da intendersi, pertanto, come buone prassi e non come precetti assoluti”.

Orbene, una volta ricevuta da parte dell’imprenditore interessato l’istanza di accesso alla procedura di composizione negoziata, il Segretario Generale della CCIAA competente il giorno stesso deve comunicare l’istanza alla Commissione costituita ad hoc presso la medesima Camera di Commercio (artt. 2 e 3 D.L. 118/2021). Entro 5 giorni lavorativi la Commissione deve nominare l’esperto nel capo della ristrutturazione selezionato tra gli iscritti nell’elenco all’uopo istituito, sempre presso ogni CCIAA (art. 3 D.L. 118/2021).

Entro 2 giorni lavorativi dal ricevimento della propria designazione, l’esperto deve comunicare la propria eventuale accettazione dell’incarico mediante l’inserimento nella Piattaforma Telematica della formale accettazione, che dovrà aver cura anche di trasmettere via pec all’imprenditore. Nella valutazione della disponibilità ad accettare l’incarico, Il Decreto dirigenziale si premura di specificare che l’esperto deve esaminare la domanda e i documenti presenti presso la Piattaforma Telematica, accertare la propria indipendenza rispetto alla fattispecie sottoposta, nonché verificare di non essere già impegnato al medesimo titolo nell’ambito di altra procedura composizione negoziata: ai sensi dell’art. 3 D.L. 118/2021 invero, nella nomina dell’esperto la Commissione deve aver cura che ciascun esperto non riceva più di due incarichi contemporaneamente. Nell’accettare l’incarico, l’esperto deve aver cura di verificare di essere in possesso delle specifiche competenze proprie in aggiunta a quella generale, ossia, ad esempio, con riferimento al settore in cui opera l’impresa o alla struttura di essa, alla complessità delle questioni che emergono dalla documentazione depositata, o alla localizzazione delle sedi operative in Italia ed all’estero. Il Decreto dirigenziale suggerisce che l’esperto verifichi la propria disponibilità di tempo avendo riguardo alla complessità ed alle dimensioni dell’impresa.

Senza indugio l’esperto convocherà l’imprenditore per valutare la perseguibilità del risanamento dell’impresa sulla base della richiesta e delle informazioni assunte anche presso l’organo di controllo ed il revisore legale, se presenti e in carica. Nella valutazione di tale perseguibilità, egli dovrà effettuare una verifica anche sulla base del test pratico disponibile on line (in ossequio alla Sez. I del Decreto Dirigenziale). Nel caso in cui tale test pratico sia stato già allegato dall’imprenditore all’atto di attivazione della procedura, l’esperto procederà dunque alla verifica di esso; in caso contrario, l’esperto affiancherà e coadiuverà l’imprenditore nella compilazione del test pratico. In ogni caso, l’esito di tale test sarà da intendersi indicativo e da valutarsi comunque tenendo conto di tutti gli elementi informativi a disposizione dell’esperto.

Qualora l’esperto dovesse ravvisare, diversamente dall’imprenditore, anche a seguito dei primi confronti con i creditori, la presenza di uno stato di insolvenza, ciò non impedirà di avviare comunque la composizione negoziata, fermo restando la necessità che l’esperto abbia reputato che vi siano concrete prospettive di risanamento che richiedano, per essere ritenute praticabili, l’apertura delle trattative. Decisive saranno o l’effettiva possibilità di accordi con i creditori o la cessione dell’azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito.

Il Decreto dirigenziale specifica che l’esperto dovrà valutare quali remote le probabilità di una reversibile insolvenza, e per gli effetti sia inutile l’attivazione di qualsivoglia trattativa con i creditori, allorquando abbia contezza (i) di una continuità aziendale che distrugge risorse, (ii) dell’indisponibilità dell’imprenditore ad immettere nuove risorse, (iii) dell’assenza di valore del compendio aziendale. Viene espressa nel Decreto Dirigenziale la raccomandazione che allorquando l’esperto in qualunque momento dovesse ravvisare che non vi siano o siano venute meno le prospettive di risanamento, ne dia notizia all’imprenditore e al Segretario Generale della Camera di commercio competente affinché venga disposta l’archiviazione del fascicolo. In tale caso, dunque, che si verifica anche quando ogni concreta prospettiva di risanamento sia da escludersi anche in via indiretta attraverso la cessione dell’azienda o di rami di essa, l’esperto deve redigere una Relazione che avrà cura di inserire nella Piattaforma Telematica e che comunica all’imprenditore. Nel caso poi in cui fossero state autorizzate dal Tribunale, previa istanza, misure protettive e cautelari, l’esperto dovrà trasmettere la relazione anche al Tribunale mediante l’accesso al fascicolo telematico del relativo procedimento autorizzativo, affinché possano essere emessi i provvedimenti necessari sulla conferma o sulla cessazione degli effetti concessi. L’inserimento nella Piattaforma Telematica della Relazione costituisce titolo per l’archiviazione della procedura da parte del Segretario Generale della CCIAA competente.

Sempre nell’esaminare le concrete prospettive di risanamento, nel caso in cui il risultato del test pratico dovesse evidenziare che esse dipendano dall’efficacia e dall’esito di iniziative da adottarsi in discontinuità rispetto alla normale conduzione dell’impresa (ad es., specifica il Decreto, iniziative industriali, modifiche del modello di business, cessioni o cessazioni di rami d’azienda, aggregazioni con altre imprese), l’esperto deve effettuare un approfondito esame del piano di risanamento. In ogni caso, qualora l’esperto dovesse valutare che il risanamento possa in via indiretta pervenire attraverso la cessione d’azienda o di ramo di essa, questi dovrà tenere conto delle eventuali concrete manifestazioni di interesse ricevute dall’imprenditore o da terzi, delle ragionevoli stime delle risorse apprezzabili e della loro adeguatezza a consentire il raggiungimento di un accordo con i creditori.

Ulteriormente, sulla base della check list, predisposta sulla Piattaforma Telematica in ossequio a quanto indicato nella Sezione II del Decreto Dirigenziale, l’esperto dovrà effettuare una analisi di coerenza del piano di risanamento redatto dall’imprenditore prima o durante la composizione negoziata, anche chiedendo ogni informazione utile o necessaria all’imprenditore – che ha il dovere di rappresentare a propria situazione in modo completo e trasparente -, al suo organo di controllo e al revisore legale quando in carica. Allorquando dovesse poi ravvisare carenze o incongruenze della situazione contabile di partenza e del piano di risanamento tali da doversi procedere ad una loro correzione, l’esperto segnalerà all’imprenditore tale necessità che dovrà essere adempiuta in tempi rapidi (se del caso anche attraverso l’iscrizione prudenziale di un fondo rettificativo e il computo di un fabbisogno finanziario integrativo).

Alla luce del Piano di Risanamento, poi, l’esperto dovrà procedere all’esame dell’adeguatezza delle strategie e delle iniziative industriali e se ritiene concrete le prospettive di risanamento dell’impresa, in qualsiasi forma, anche indiretta, insieme all’imprenditore individuerà le parti con le quali è opportuno che vengano intraprese le trattative. Il Decreto Dirigenziale suggerisce, per l’individuazione delle parti con cui porre in essere le trattative, di tener conto che l’interesse della singola parte: (i) è commisurato alle conseguenze derivanti su di essa dal venir meno della continuità aziendale dell’impresa. A tal riguardo, specifica il Decreto, rilevano le continuità derivanti dalla prosecuzione del rapporto; (ii) dipende anche dalla misura di soddisfacimento dei diritti di credito realizzabile in caso di liquidazione dei beni (anche attraverso il concordato preventivo semplificato) o nelle alternative concretamente praticabili (fallimento, amministrazione straordinaria), tenuto anche conto delle eventuali garanzie collaterali rilasciate; (iii) può derivare da conseguenze sui rapporti di credito o economici con terze parti, quali ad esempio il rischio dell’estensione della crisi ad altre società del gruppo con le quali tali rapporti di credito verrebbero pregiudicati; (iv) può dipendere dalle conseguenze derivanti da una procedura concorsuale in capo all’imprenditore, in primis et inter alia dall’esercizio di azioni revocatorie fallimentari.

Di pari passo all’individuazione delle parti andrà l’individuazione da parte dell’imprenditore delle rispettive proposte da formulare ad esse anche singolarmente, con l’attenzione che esse devono strutturate e articolate al fine del perseguimento quanto più possibile dell’equilibrio tra i sacrifici richiesti a ciascuna parte, la proporzione al grado di esposizione al rischio e alle utilità derivanti dalla continuità aziendale dell’impresa.

Per quanto durante la procedura di composizione negoziata della crisi la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa permanga in capo all’imprenditore, nel rispetto dei principi generali e ferme le responsabilità civili e penali del medesimo, il Decreto Dirigenziale sottolinea quanto sia opportuno che sin dal primo incontro con l’imprenditore venga chiarito che quest’ultimo deve informare l’esperto preventivamente per iscritto e tramite la Piattaforma Telematica di ogni qualvolta intenda porre in essere atti di straordinaria amministrazione e di tutte le volte che i pagamenti che intende eseguire possano non risultare coerenti con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento, indicando i tempi in cui l’informativa debba intervenire.

Sono da intendersi, pertanto, atti di straordinaria amministrazione: le operazioni sul capitale sociale e sull’azienda, la concessione di garanzie, i pagamenti anticipati di forniture, la cessione pro soluto dei crediti, l’erogazione di finanziamenti a favore di terzi e di parti correlate, la rinunzia alle liti e le transazioni, il consenso alla cancellazione di ipoteche e la restituzione di pegni, l’effettuazione di significativi investimenti, i rimborsi di finanziamenti ai soci o a parti correlate, la creazione di patrimoni destinati e forme di segregazione di patrimonio in generale, gli atti dispositivi in genere.

E’ poi sottolineata la opportunità che l’esperto ricordi all’imprenditore che si trovi in stato di crisi che deve gestire l’impresa per evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività: ricorda il Decreto Dirigenziale che non vi è pregiudizio per la sostenibilità predetta quando nel corso della procedura ci si attende un margine operativo lordo positivo al netto delle componenti straordinarie o quando, in presenza di un margine operativo lordo negativo, esso sia compensato dai vantaggi per i creditori, derivanti, secondo una ragionevole valutazione prognostica, dalla continuità aziendale.

Nell’esercizio del proprio incarico, l’esperto deve agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori e gli altri soggetti interessati, al fine dell’individuazione di una soluzione atta al superamento dello squilibrio patrimoniale o economico-finanziario. Egli permane in una posizione di terzietà rispetto alle parti, anche rispetto all’imprenditore, laddove di fatto l’esperto non lo assiste, né si sostituisce alle parti nell’esercizio dell’autonomia privata, avendo unicamente il compito di facilitare le trattative e stimolare gli accordi, operando in modo professionale, imparziale e indipendente, vincolato peraltro dal dovere di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante le trattative. In ogni caso, ribadendo quanto già nel D.L. 118/2021, l’esperto non è tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni, né davanti all’autorità giudiziaria né ad altra autorità, salvo in caso di sua audizione necessaria nell’ambito del procedimento relativo alle misure protettive e cautelari qualora richiesta dall’imprenditore (art. 7, c. 4, D.L. 118/2021).

Le parti che parteciperanno alle trattative verranno comunque tutte censite ad opera dell’esperto nella piattaforma e il medesimo dovrà ricordare loro che qualora l’imprenditore richiedesse misure protettive o cautelari nei loro confronti, essi non potranno unilateralmente rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti, né provocarne la risoluzione, né anticiparne la scadenza o modificarli in danno del debitore per il solo fatto del mancato pagamento dei crediti preesistenti.

Preso atto del debito individuato dall’imprenditore e dei flussi economico-finanziari risultanti dal piano di risanamento redatto dall’imprenditore e destinati al servizio del debito, l’esperto stimola la formulazione di proposte concrete da parte dell’imprenditore e delle parti interessate, che potranno dunque essere anche più di una. Al tal fine, l’esperto dovrà rappresentare sempre l’esigenza che le proposte assicurino l’equilibrio tra i sacrifici richiesti alle singole parti in modo quanto più possibile proporzionato al grado di esposizione al rischio di ciascuna di esse e alle utilità loro derivanti dalla continuità aziendale.

Per favorire la negoziazione, l’esperto può proporre che venga nominato d’accordo con le parti e con costi ripartiti un soggetto indipendente, dotato di adeguata competenza, responsabile del processo di risanamento in fase di esecuzione (Chief Restructoring Officer – CRO) con il ruolo di monitorare l’attuazione del piano di risanamento ed il rispetto degli accordi raggiunti. La nomina di un tale soggetto viene indicata come opportuna nel caso siano previsti, a fronte dei sacrifici ai creditori, ristori agli stessi condizionati dal raggiungimento di risultati reddituali o finanziari prefissati (earn-out) o quando siano assegnati ai creditori strumenti finanziari partecipativi.

Qualora il piano preveda la cessione dell’azienda o di rami di essa, l’esperto dovrà aver cura di far presente l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte in danno ai creditori. Peraltro, in qualunque momento utile, è indicato come opportuno che l’esperto proceda alla stima delle risorse derivanti dalla liquidazione dell’intero patrimonio o di parti di esso o, ove siano richieste competenze diverse, proponga alla parti la nomina di un soggetto di fiducia di tutte che proceda alle valutazioni necessarie con costi ripartite tra di esse: una siffatta stima potrà anche consentire alle parti in trattativa di valutare le utilità che deriverebbero dalla liquidazione nel rispetto dell’ordine delle prelazioni.

L’incarico dell’esperto è soggetto sempre a deposito sulla Piattaforma Telematica di una Relazione Finale, e si conclude(i) quando l’imprenditore non compare davanti all’esperto senza addurre giustificazioni; (ii) in qualunque momento in cui l’esperto ritenga, anche a seguito delle interlocuzioni con le parti interessate, che non sussista o sia venuta meno ogni concreta prospettiva di risanamento, anche attraverso forme di continuità indiretta; (iii) alla decorrenza del termine di 180 giorni dall’accettazione della nomina o del maggior termine richiesto da tutte le parti per la prosecuzione delle trattative, se l’esperto vi ha acconsentito; (iv) quando, anche prima del termine di 180 giorni, viene individuata una delle soluzioni di cui all’articolo 11 del D.L. 118/2021.