Brevi note sulla composizione negoziata della crisi e il ruolo dell’esperto

Brevi note sulla composizione negoziata della crisi e il ruolo dell’esperto

L’istituto della composizione negoziata introdotto dal D.L. 118/2021, che peraltro a breve, salvo sorprese, verrà trasfuso nel CCI di prossima entrata in vigore (15 luglio 2022), si caratterizza come strumento di allerta precoce schiettamente finalizzato ad individuare il prima possibile situazioni economiche finanziarie tali da rendere concretamente probabile l’insolvenza del debitore. Esso, dimesso alla discrezionalità dell’imprenditore di qualsiasi dimensione, è finalizzato alla ricerca di una soluzione della crisi anticipata che sia in grado di evitare anche il ricorso ai quadri di ristrutturazione preventiva di prossima introduzione (la Direttiva (UE) 2019/1023 deve essere recepita al massimo entro il 17 luglio p.v.) oltre che le procedure di insolvenza.

I principi sottesi alla composizione negoziata sostanzialmente vengono così individuati:

i) sussistenza della sostenibilità economica finalizzata ad escludere il debitore che non ha prospettive di pervenire alla soluzione anticipata della crisi. Il tessuto normativo invero si caratterizza mettendo l’imprenditore in grado di rilevare prontamente la crisi (che può essere anche grave), con gli strumenti di allerta, quando sussistono concrete possibilità di un superamento consensuale in tempi brevi. La caratteristica consensuale data dalle trattative è rafforzata (anche a tutela del ceto creditorio al fine di evitare il ricorso alla composizione a meri fini strumentali e dilatori) dalla immediata presenza di un esperto, non potendosi configurare una composizione negoziata senza la nomina accettata di tale professionista, che valuta la percorribilità del concreto superamento della crisi insieme ai creditori. Da non tralasciare il fondamentale ruolo ricoperto dal professionista al quale si raccomanda peraltro “in qualunque momento reputi che non vi siano o siano venute meno le prospettive di risanamento, di darne notizia all’imprenditore e al Segretario generale della Camera di commercio competente perché venga disposta l’archiviazione del fascicolo” (Sez. III Decreto Dirigenziale del Ministero della Giustizia 28.09.2021; art. 5, c. 5, D.L. 118/2021);

ii) carattere extragiudiziale combinato con il carattere volontario dello strumento, al quale l’imprenditore di qualunque dimensione può accedere, facendo salvi i quadri di ristrutturazione e prima di ricorrere agli stessi;

iii) previsione di strumenti di garanzia per l’imprenditore e per i creditori che partecipano alla iniziativa extragiudiziaria;

iv) disciplina delle parentesi giudiziarie, collegate alle misure protettive e cautelari, per la salvaguardia dei diritti del debitore e dei creditori. Anche in tali parentesi, qualora l’esperto ravvisi che non sussista o sia venuta meno ogni concreta prospettiva di risanamento “redige una relazione che inserisce nella Piattaforma Telematica e comunica all’imprenditore; in caso di misure protettive e cautelari la trasmette al tribunale, mediante accesso al fascicolo telematico, affinché questo possa pronunciarsi sulla conferma degli effetti e in ogni caso dichiararne la cessazione” (art. 2.8 Decreto Dirigenziale 28.09.2021; art. 5, c. 8 D.L. 118/2021);

v) gestione dell’impresa in capo al debitore, in assenza dello spossessamento. Permane l’importanza, anche in tal caso, della presenza dell’esperto per supportare il percorso intrapreso e, nel contempo, per rilevare prontamente la mancanza delle condizioni per il superamento della crisi;

vi) previsione dell’“ombrello protettivo” dato dalla sospensione delle azioni esecutive individuali;

vii) previsione della lista di controllo particolareggiata per il piano di risanamento idoneo alle verifiche di sostenibilità in ordine alla possibilità di superare la crisi;

viii) diritto di informazione e consultazione dei lavoratori;

ix) tutela dei nuovi finanziamenti necessari per la continuità aziendale e per la migliore soddisfazione dei creditori, autorizzati dal giudice, attraverso la prededucibilità nelle eventuali successive procedure di insolvenza;

x) tutela del pagamento degli onorari dell’esperto, attraverso la prededucibilità nelle eventuali successive procedure di insolvenza.

La composizione negoziata costituisce dunque uno strumento temporaneo volto a prevenire il ricorso alle ordinarie procedure di risoluzione della crisi e dell’insolvenza salvando l’impresa e che all’esito, se negativo, da un lato non preclude l’accesso alle procedure ordinarie, dall’altro favorisce quelle più rapide tra queste.

La composizione negoziata, dunque, nell’ambito del percorso di armonizzazione europeo, è da intendersi in sostanza come possibile strumento di primo utilizzo delle opportunità offerte dalle misure di allerta finalizzato ad evitare la crisi dell’impresa (art. 3 Direttiva (UE) 2019/1023) anche utilizzando quei principi derivanti dagli articoli della direttiva (cfr. § 4.1. Direttiva (UE) 2019/1023), compatibili con un percorso extragiudiziario che vede da subito coinvolto un terzo agevolatore delle trattative insieme ai creditori e al giudice nei soli innesti giurisdizionali necessari, tutti a presidio della persistenza della percorribilità delle trattative.

L’assetto che è stato chiaramente conferito dal legislatore è affidato all’apprezzamento circa la sussistenza di concrete prospettive di risanamento, la cui valutazione è prerogativa dell’esperto e a cui sia la Camera di Commercio competente sia il Tribunale, in caso di misure protettive o cautelari, devono attenersi, senza alcun loro potere di valutazione autonomo o svincolato dagli esiti della stessa valutazione compiuta. Il tribunale – qualora investito del proprio intervento, eventuale – non vede attribuito dal D.L. 118/2021 alcun potere di sindacare l’operato e il giudizio espresso dall’esperto. Difatti, ben si deve distinguere il sindacato del tribunale nel decidere della conferma o della revoca delle misure protettive in pendenza della procedura di composizione (artt. 6 e 7 D.L. 118/2021) dalla funzione, vincolata, che lo stesso si trova a dover svolgere allorquando l’esperto abbia trasmesso la sua relazione finale negativa, dovendosi ad essa attenersi de plano disponendo la cessazione delle misure protettive o cautelari.