Il “sistema 231” nell’analisi della Fondazione nazionale commercialisti: recensione de Il professionista e il D. Lgs. 231/2001

Caduta Muro di Berlino
Ph. Massimo Golfieri / Caduta Muro di Berlino

Articolo pubblicato nella sezione Recensioni del numero 1/2021 della Rivista "Sistema 231".

 

Ha appena visto la luce, per i tipi dell’editore Wolters Kluwer, la terza edizione dell’opera “Il professionista e il D. Lgs. 231/2001”, inserita nella collana delle guide operative IPSOA.

La pubblicazione, avvenuta sotto l’egida della Fondazionale nazionale commercialisti (d’ora in avanti FNC), è stata affidata alla curatela di Annalisa De Vivo e si avvale del contributo della stessa curatrice e di Maria Francesca Artusi, Carlo De Luca e Roberto De Luca.

Il testo, preceduto da una presentazione del Dr. Massimo Miani, presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, e da una prefazione del Professore Niccolò Abriani, è diviso in cinque parti: l’impianto normativo (Carlo e Roberto De Luca); i reati – presupposto: l’evoluzione del catalogo 231 (De Vivo e Artusi); il sistema sanzionatorio e il procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente (Artusi); la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo (Carlo e Roberto De Luca); l’organismo di vigilanza: ruolo e funzionamento (De Vivo).

Quest’ultima edizione, giunta a distanza di otto anni dalla precedente, è ben più che un aggiornamento.

Laddove, in passato, si era attribuita attenzione esclusiva alle clausole generali del decreto 231 e ai temi della configurazione del modello di gestione (di seguito MOG) e del ruolo dell’organismo di vigilanza (di seguito ODV), la nuova edizione si arricchisce di una robusta ed essenziale parte procedurale.

Emerge così una prima caratteristica identitaria dell’opera qui recensita: la fusione di saperi giuridici e aziendalistici nell’analisi di un corpus normativo che, fin dal suo esordio, richiedeva palesemente di essere decrittato in una prospettiva multisettoriale.

È un invito che nei quasi vent’anni di vigenza del decreto 231 è stato in qualche modo accolto ma senza che possa ancora dirsi realizzata la visione unitaria che sarebbe stata necessaria.

Certo, sono stati costruiti e affinati saperi altamente specializzati.

Per il versante aziendalistico, si sono tradotti in un florilegio di pubblicazioni, iniziative formative, diffusione di principi e linee guida. Da questo insieme di iniziative è germinato un ceto professionale di elevata competenza al quale si affidano in modo crescente compiti e responsabilità variamente riconducibili alle esigenze proprie del sistema 231: partecipazione agli ODV, prestazioni consulenziali in ambito aziendale quando non anche assunzione di incarichi manageriali direttamente riconducibili alla filiera della compliance interna, consulenze tecniche nei procedimenti nei quali si contestano responsabilità degli enti e così via.

Un movimento affine è avvenuto sul versante giuridico: alcuni uffici giudiziari, particolarmente quelli dei territori ad alta densità di imprese, si sono attrezzati per agevolare linee unitarie e prassi condivise nell’esercizio delle funzioni derivanti dal decreto 231; si è consolidata come specializzazione autonoma e promettente sbocco professionale la figura dei giuristi di impresa; nell’ambito dell’avvocatura penalista si staglia con sempre maggiore nettezza la cerchia dei penalisti d’impresa.

Si ha tuttavia l’impressione che questi processi di specializzazione non abbiano creato ancora, non con l’intensità desiderabile, una sensibilità comune.

Le prassi, le indagini e gli esiti dei procedimenti nei quali è esercitata l’azione di responsabilità ai sensi del decreto 231 e gli indirizzi giurisprudenziali di merito e di legittimità che si formano di risulta inducono a credere che la permeabilità giudiziaria alla cultura d’impresa e al saper fare delle scienze aziendalistiche non è né evidente né diffusa.

Se la responsabilità da reato dell’ente è stata costruita secondo un sistema che privilegia la prospettiva preventiva piuttosto che quella sanzionatoria e se, per la stessa ragione, l’illecito deve essere tarato non sulla violazione di generici doveri di vigilanza e controllo ma sulla mancata adozione o sul mancato rispetto degli standard fissati in un efficace e puntuale modello organizzativo, l’osservazione della realtà induce invece a pensare che il versante preventivo sia stato piuttosto trascurato a vantaggio di quello sanzionatorio e che il MOG, per quanto accurato possa essere, non sia diventato il faro di luce che avrebbe dovuto essere.

C’è quindi con ogni evidenza molto lavoro da fare.

L’opera qui recensita si inserisce a buon diritto tra gli strumenti che possono agevolare questo compito ed affiancare efficacemente i professionisti, quale che sia il loro ruolo, cui spetta svolgerlo.

La sua prima apprezzabile caratteristica sta nello sguardo complessivo che, come si diceva in apertura, abbraccia l’intera galassia 231 e tutti i principi e gli istituti che concorrono a definirla. La novità dell’inserimento di una robusta parte procedurale non solo completa il quadro informativo proposto ai lettori ma equivale al riconoscimento dell’importanza dei tecnicismi propri dell’azione 231 e del relativo giudizio.

Ugualmente di spicco è la costante sottolineatura, critica quando occorre, dei più significativi approdi giurisprudenziali cui si aggiunge una nutrita serie di alert per i conflitti interpretativi la cui conoscenza è indispensabile al professionista chiamato a valutare tutte le possibili opzioni a fronte di scenari magmatici.

Al piano giurisprudenziale sono abitualmente affiancati, oltre che le posizioni dottrinarie più rilevanti, i provvedimenti e gli orientamenti delle autorità regolatorie, le fonti normative interne e sovranazionali capaci di incidere su settori o istituti connessi all’oggetto del decreto 231, le ulteriori fonti di soft law e i contributi degli organismi di ricerca tra i quali spiccano – non potrebbe essere diversamente – quelli del CNDCEC e della stessa FNC e dell’ufficio legislativo di Confindustria.

Questa mole di apporti realizza il pluralismo di riferimenti e saperi di cui si è affermata la necessità ma ad essa si affianca, apprezzabilmente, un’assunzione di responsabilità degli Autori che non esitano ad esprimere e motivare le loro convinzioni, legittimandosi in tal modo al ruolo di interpreti oltre che di osservatori.

La scansione dell’opera in cinque parti rende agevole il percorso di lettura.

La prima, tarata sull’impianto normativo, più di ogni altra consente di comprendere il senso generale del decreto 231. La capillarità dei riferimenti, ivi compresi quelli casistici e la ricchezza delle indicazioni sul dibattito che ha caratterizzato ognuno dei punti nodali della responsabilità da reato degli enti, a partire dal suo fondamento giustificativo, comprovano la piena consapevolezza degli Autori dell’indispensabilità di una corretta applicazione delle clausole generali ai fini del recupero del senso profondo della rivoluzione concettuale cui diede vita il legislatore del 2001.

La seconda parte, riferita al catalogo aggiornato dei reati-presupposto, non cede alla tentazione della mera compilazione ed anzi propone numerosi e significativi approfondimenti come, ad esempio, quello dedicato alle modifiche introdotte dalla cosiddetta Legge Spazzacorrotti che non nasconde le perplessità legate al palese rigorismo repressivo della novella e alla sua incoerenza rispetto alla logica di sistema del decreto 231.

La terza parte inerisce al procedimento di accertamento della responsabilità e al sistema sanzionatorio. Puntuale e accurata al pari delle altre, vi si trova una descrizione piana ma mai banale dell’iter procedimentale e dei suoi sbocchi. Sono come sempre ricchi e spinti all’attualità i riferimenti giurisprudenziali e dottrinari. I lettori vi troveranno quindi un efficace vademecum in grado di evidenziare gli snodi più significativi del procedimento applicativo e le peculiarità dell’apparato sanzionatorio.

La quarta e la quinta parte, rispettivamente dedicate al MOG e all’ODV, sono quelle in cui più si manifesta e apprezza il sapere aziendalista applicato al sistema 231.

Il ruolo centrale del modello organizzativo nella filosofia di tale sistema è esaltato da una trattazione di straordinaria accuratezza che comprende ogni possibile prospettiva: l’opportuna sottolineatura dei casi crescenti di adozione obbligatoria; i framework di riferimento; un’amplissima ricognizione delle caratteristiche e dei requisiti del modello, dei dati necessari per la sua redazione e delle sequenze occorrenti, degli obiettivi da raggiungere, della valutazione e gestione dei rischi, dei documenti collaterali al MOG che ne accrescono l’efficacia, del sistema dei controlli, della divulgazione del modello tra gli operatori, della formazione specifica da impartire a costoro.

Ognuno di questi aspetti è descritto con un livello di approfondimento quasi monografico ed i lettori potranno trovare risposte soddisfacenti a ogni domanda.

Lo stesso può dirsi per la quinta e ultima parte, quella riferita all’ODV e ai suoi cruciali compiti nella filiera della compliance e della prevenzione e gestione dei rischi da 231.

La trattazione inizia con un’analisi capillare dei requisiti richiesti ai componenti e delle cause di ineleggibilità e decadenza e prosegue soffermandosi sulla composizione, la nomina e la cessazione.

A questa prima e robusta sezione segue la parte essenziale che concerne le attività, le modalità di funzionamento e gli obblighi dell’organismo, la sua posizione nei rapporti con le altre componenti aziendali e i flussi informativi di cui è parte.

La narrazione è alimentata e vivificata dalla palese esperienza professionale e didattica dell’Autrice e rafforzata dai continui riferimenti agli studi e orientamenti prodotti dagli organismi di ricerca ai quali si è fatto cenno in precedenza.

La sensazione, scorrendo queste pagine, è di essere accompagnati da una guida sicura, in grado di muoversi con disinvoltura tra le pieghe di un organismo affidatario di compiti di notevole intensità, soprattutto a fronte di indirizzi interpretativi che configurano una sorta di responsabilità da posizione talvolta pericolosamente prossima a una responsabilità oggettiva.

È questo dunque il quadro complessivo di un’opera davvero accurata che qui si può descrivere solo alla lontana.

Un’opera che offre ai lettori un percorso realmente contemporaneo e, ciò che più conta, improntato a quel concorso di saperi e prospettive senza il quale il sistema 231 non potrà rivelarsi interamente.