Impiego di mezzi tecnici
Il presente articolo è la continuazione dell’articolo pubblicato da Filodiritto in data 08 febbraio 2021.
Abstract
La libertà delle comunicazioni a distanza e la tutela della “Vertraulichkeit” (riservatezza), sono presupposti essenziali, affinché si possa parlare di Stato di diritto. Libertà e tutela possono essere, infatti, particolarmente esposte a pericoli, se la comunicazione non avviene direttamente, ma a distanza, nel qual caso, “mittente” e “destinatario”, sono costretti a servirsi di terzi, quali il servizio postale e, nel nostro tempo, i mezzi di comunicazione moderni, che tutti conosciamo (e di cui – ormai in molti – facciamo frequente e ampio uso). Una volta, che la comunicazione non è più nella “disponibilità” del “mittente”, le possibilità di interventi, da parte di terzi, sono molteplici, per cui le garanzie a salvaguardia della “Vertraulichkeit”, devono essere assicurate con particolare cura, anche perché, a seguito della digitalizzazione, l’“Überwachung” delle comunicazioni a distanza, può avvenire in molteplici modi. Ovviamente, meritevole di tutela, è pure la riservatezza, nell’ambiente, in cui si svolge la vita privata della persona.
Il legislatore, oltre a predisporre garanzie atte ad assicurare il godimento dei diritti fondamentali, si è sentito pure in dovere, di emanare norme per prevenire, che dei mezzi suddetti, ci si possa servire per fini illeciti, non esclusa la criminalità e in particolare, quella organizzata.
Indice:
1. “Überwachungsmaßnahmen” dopo la riforma
2. “Observation”
3. Intercettazioni di comunicazioni a distanza – Presupposti
4. L’impego di speciali programmi informatici – Immodificabilità
5. Intercettazioni e segreto professionale
6. Lo “Zwangsmaßnahmengericht – ZMG” e le sue funzioni
7. L’autorizzazione dello “ZMG”
8. L’“Überwachung” non autorizzata – Conseguenze
9. Conclusione delle indagini e informazioni all’indagato e a terzi – Reclamo
1. “Überwachungsmaßnahmen” dopo la riforma
Il CPP della Svizzera – che è stato profondamente innovato in materia “geheimer Überwachungsmaßnahmen” per effetto della legge federale di data 18.3.2016 “betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs” e in seguito all’entrata in vigore, (a decorrere dall’1.1.2011) dello “Strafbehördenorganisationsgesetz” del 19.3.2010 (Legge sull’organizzazione della giustizia penale); hanno comportato, queste leggi, rilevanti modifiche nell’ambito del Titolo V °, Capitolo 8°, Parte I^, della StPO (CPP).
Titolo V ° : “Zwangsmaßnahmen” (misure di coazione), Capitolo 8 ° : “Geheime Überwachungsmaßnahmen” (misure di “monitoraggio” segrete) e 1° “Abschnitt” (Parte): “Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs”.
2. “Observation”
Anche il CPP della Svizzera prevede la cosiddetta Observation, facoltizzando il PM e, nel corso delle indagini preliminari, la Polizei, di osservare – senza che la persona soggetta a “Observation” si accorga – persone, che si trovano i luoghi pubblici liberamente accessibili nonché cose, qualora: a) sussistano elementi concreti per ritenere, che siano stati commessi delitti o contravvenzioni e se b) le indagini, qualora compiute in altro modo, si prospetterebbero inutili o gravemente difficoltose.
L’“Obseravtion” disposta dalla Polizei, se durata un mese, può essere proseguita unicamente previa autorizzazione del PM.
Alle persone oggetto diretto dell’“Obseravtion” (“von der Observation direkt betroffene Personen”), il PM è obbligato a comunicare – il più tardi una volta concluse le indagini preliminari – motivi, durata e modalità dell’eseguita “Observation”.
Questa comunicazione può essere omessa o rinviata, qualora: le risultanze dell’“Obseravtion” non vengano utilizzate per fini probatori e l’omissione o il rinvio è necessario per tutelare prevalenti interessi pubblici oppure interessi privati.
3. Intercettazioni di comunicazioni a distanza – Presupposti
L’articolo 269 StPO prevede, che il PM può disporre che vengano intercettate comunicazioni a distanza, qualora: a) sussista grave sospetto, che sia stato commesso uno dei reati indicati nel comma 2 del citato articolo, b) la gravità del fatto giustifichi la predetta misura e c) le indagini finora espletate si siano rivelate “infruttuose” (“erfolglos”) o le indagini, altrimenti, si prospetterebbero inutili oppure la loro esecuzione incontrerebbe difficoltà sproporzionate.
Il comma 2, alle lett. a-m, contiene un (lungo) elenco (tassativo) delle fattispecie di reato, in cui l’“Überwachung” è ammissibile e il comma seguente prevede che, se la valutazione circa la sussistenza di un reato militare, è delegata alla giurisdizione ordinaria, l’“Überwachung” può essere disposta “zur Verfolgung” dei reati contemplati dall’articolo 70, c. 2, del “Militärstrafprozess”, vale dire, del codice penale militare.
L’“Einsatz von besonderen, techischen Geräten zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs” (l’impiego di particolare congegni tecnici per la “sorveglianza“ delle comunicazioni a distanza), è previsto dal § 269 bis StPO, facoltizzando il PM all’impiego di mezzi tecnici particolari (“besonderen, technischen Geräten”) ai fini: 1) di poter ascoltare o registrare conversazioni oppure 2) per identificare una persona o una cosa (“eine Sache zu identifizieren”) 3) per accertare il luogo, in cui esse si trovano, qualora: A) sussistano i presupposti di cui all’articolo 269 StPO, B) le misure finora impiegate e previste dall’articolo 269 StPO per l’“Überwachung des Fernmeldeverkehrs”, sarebbero prive di utilità o eccessivamente difficoltose, C) le autorizzazioni necessarie – secondo il “Fernmelderecht” (Legge sulle comunicazioni a distanza) ai fini dell’impiego dei predetti mezzi tecnici - ci siano (già’) al momento di far ricorso a questi mezzi.
Le procure della Repubblica sono obbligate a tenere una statistica relativa a queste “Überwachungen”.
4. L’impego di speciali programmi informatici – Immodificabilità
Il legislatore della Confoederatio Helvetica ha disciplinato a parte l’“Einsatz von besonderen Informatikprogrammen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs” (l’impiego di speciali programmi informatici per il “monitoraggio” delle comunicazioni a distanza).
Il PM ha facoltà “das Einschleusen von besonderen Informatikprogrammen anzuordnen” (di ordinare che vengano installati (s’intende sui mezzi di comunicazione a distanza e senza che la persona sottoposta alla misura, se ne accorga), speciali programmi informatici, al fine di intercettare il contenuto delle comunicazioni a distanza e gli estremi dei relativi dati, qualora: A) sussistano le condizioni previste dall’articolo 269, commi 1 e 3, StPO, vale a dire, quelle indicate sopra; B) si proceda per un reato contemplato dal § 286, c. 2, StPO (cioè, per una “Straftat“ che legittima l’impiego “verdeckter Ermittler” (agenti sotto copertura) e se il ricorso agli stessi è “giustificato” dalla gravità del reato; C) se le già espletate attività di indagine, si sono dimostrate senza “successo” o sarebbero eccessivamente dispendiose/onerose); D) se si procede per un reato indicato nell’articolo 286, c. 2, StPO, le misure finora poste in essere per il “monitoraggio” delle comunicazioni a distanza (e previste dall’articolo 269 StPO), sono state effettuate senza dare un risultato concreto o se l’“Überwachung” con impiego di questi mezzi, si prospetterebbe eccessivamente difficoltosa.
Nel provvedimento dispositivo dell’“Überwachung” il PM è tenuto a indicare:
- i dati da acquisire
- le entità immobiliari non liberamente accessibili (private), nelle quali si deve entrare al fine di installare, nei mezzi di comunicazione a distanza, i programmi informatici speciali.
Dati, la cui acquisizione e registrazione – per effetto dell’impiego dei predetti programmi informatici – non è lecita, devono essere immediatamente distrutti (“vernichtet”) e sono, comunque, inutilizzabili.
Il PM è obbligato a tenere una statistica relativa a questi “monitoraggi”, che sono stati effettuati.
Per quanto concerne le qualità tecniche, che “besondere Informatikprogramme zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs” devono avere, è consentito l’impiego di quelli, che registrano le comunicazioni in modo integrale (“lückenlos”) e non modificabili. I dati cosí acquisiti e destinati alle “Strafverfolgungsbehörden” (Polizei, PM e giudice), vanno inseriti nel fascicolo processuale.
Le autorità di polizia e quelle giudiziarie adottano le misure necessarie ai fini della verifica del codice sorgente e per accertare, che il programma installato contenga esclusivamente funzioni prevista dalla legge.
Persone oggetto di “monitoraggio” delle comunicazioni a distanza, possono essere soltanto:
- l’indagato
- terzi, qualora, sulla base di fatti certi, si debba presumere: 1) che l’indagato si serva dell’indirizzo o del servizio di comunicazione a distanza di un terzo, 2) il terzo sia destinatario (e accetti) di comunicazioni dirette all’indagato oppure che il terzo inoltri comunicazioni ad altra persona.
5. Intercettazioni e segreto professionale
In modo particolareggiato, è disciplinato dal codice di rito della Svizzera, la tutela del segreto professionale.
Se, in occasione del “monitoraggio” delle comunicazioni a distanza di una persona, che esercita una delle professioni indicate negli articoli 170-173 StPO (persone che possono astenersi dal deporre, perché portatori di “Amtsgeheimnis” (segreto d’ufficio) o di segreto professionale oppure se si tratta di giornalisti (con riferimento alle fonti di informazioni, del contenuto delle stesse o dell’identità dell’autore), vengono acquisite notizie non riguardanti le indagini, per le quali si è fatto ricorso a “monitoraggio”, queste notizie devono essere, sotto la vigilanza del giudice, preliminarmente, “ausgesondert” (espunte) e distrutte immediatamente (non devono neppure essere ausgewertet”, vale a dire, neppure esaminate).
6. Lo “Zwangsmaßnahmengericht – ZMG” e le sue funzioni
L`”Überwachung” delle comunicazioni a distanza, deve essere autorizzata dal cosiddetto Zwangsmaßnahmengericht (giudice competente a disporre misure coercitive).
Se dalle indagini svolte risulta, che la persona sottoposta a “Überwachung” cambia rapidamente fornitore del servizio di telecomunicazione, è in facoltà dello “Zwangsmaßnahmengericht”, disporre – in via eccezionale – il “monitoraggio” di tutti gli accessi messi a disposizione dai servizi, di cui si serve l’indagato e per mezzo dei quali, avvengono le comunicazioni, senza che, in casi del genere, siano necessarie autorizzazioni da concedere di volta in volta (si parla, in proposito, di “Rahmenbewilligung”). Il PM, in questi casi, trasmette mensilmente una relazione allo “Zwangsmaßnahmengericht”, cosí come è obbligato a fare al momento della conclusione dell’“Überwachung”.
Se sussiste il sospetto, che sia stato commesso un delitto o una contravvenzione oppure una violazione prevista dal § 179 septies StGB (che prevede l’utilizzo di mezzi di comunicazione a distanza per molestare altri) e se sussistono i presupposti di cui all’articolo 269, c. 1, lett. b) e c) StPO, il PM è facoltizzato a richiedere gli estremi dei dati concernenti le comunicazioni a distanza. Il provvedimento del PM è subordinato a consenso da parte dello “Zwangsmaßnahmengericht”. Le informazioni di cui sopra, possono essere richieste anche per quanto riguarda telecomunicazioni avvenute nel semestre passato.
Il PM è tenuto a trasmettere – entro 24 ore da quando ha disposto l’“Überwachung” – il proprio provvedimento motivato e la documentazione di rilievo ai fini della concessione dell’autorizzazione, allo “Zwangsmaßnahmengericht”, la cui decisione deve essere adottata entro 5 giorni dall’inizio dell’“Überwachung”. È in facoltà dello “Zwangsmaßnahmengericht”, concedere l’autorizzazione provvisoriamente o a determinate condizioni oppure di richiedere ulteriore documentazione.
Il provvedimento dello “Zwangsmaßnahmengericht” è comunicato immediatamente al PM nonché a chi procede all’“Überwachung”.
7. L’autorizzazione dello “ZMG”
L’autorizzazione deve contenere le indicazioni delle cautele adottate ai fini della tutela di segreti professionali; inoltre, se è consentito, entrare in entità immobiliari, alle quali non si può accedere liberamente (vale a dire, a quelle, di cui hanno disponibilità privati) al fine di installare, nell’apparecchiatura/e di telecomunicazione, speciali programmi informatici per l’“Überwachung” delle comunicazioni a distanza, la specificazione di queste entità immobiliari.
L’autorizzazione può essere concessa per la durata massima di tre mesi, ma sono ammissibili ulteriori proroghe di tre mesi. Qualora si appalesi la necessità di una proroga, il PM, prima della scadenza del termine, inoltra richiesta motivata di proroga allo “Zwangsmaßnahmengericht”.
Il PM dispone l’immediata cessazione dell’“Überwachung”: a) se sono venuti meno i presupposti della misura oppure 2) se autorizzazione e proroga sono stati negati.
La documentazione relativa all’“Überwachung”, ritualmente autorizzata e non “di pertinenza” al procedimento, è conservata a parte e va distrutta immediatamente dopo la conclusione del procedimento stesso.
Lettere, altri involucri e pacchi, inviati a mezzo posta, possono essere trattenuti fino a quando ciò si appalesa necessario; la consegna ai destinatari è disposta, non appena a ciò non ostino più esigenze inerenti al procedimento.
8. L’“Überwachung” non autorizzata – Conseguenze
Qual è il “destino” di documenti e di supporti informatici “redatti” in occasione di un’“Überwachung” non autorizzata? Devono essere distrutti immediatamente; lettere e altri oggetti inviati a mezzo posta, vanno consegnati ai destinatari. Tutto ciò, che – in mancanza di rituale autorizzazione – è stato acquisito agli atti, è inutilizzabile.
Qualora, in occasione di un’“Überwachung”, si viene a conoscenza di un reato diverso da quello, per il quale è stata concessa la relativa autorizzazione, quanto risulta dall’“Überwachung”, è utilizzabile nei confronti dell’indagato, qualora, per quest’ultimo reato, sarebbe stata ammissibile l’”Überwachung”.
L’“Überwachung” delle comunicazioni a distanza può essere disposta – al di fuori di un procedimento penale – ai fini della ricerca di una persona scomparsa e per individuare il luogo, in cui si trova una persona condannata, con sentenza passata in giudicato o nei confronti della quale deve essere eseguita una misura di sicurezza detentiva.
9. Conclusione delle indagini e informazioni all’indagato e a terzi – Reclamo
Il PM, al più tardi una volta che si sono concluse le indagini preliminari, comunica all’indagato, nei confronti del quale è stata autorizzata l’“Überwachung” nonchè ai terzi oggetto di una misura del genere ai sensi dell’articolo 270, lett. b) StPO (sospetto, che il terzo funga quale destinatario di comunicazioni dirette all’indagato o che il terzo inoltri comunicazioni ad altra persona).
La comunicazione all’indagato o al terzo, può essere ritardata oppure omessa, qualora: 1) quanto emerso, non venga utilizzato per fini probatori, 2) l’omissione o il rinvio della comunicazione avvengano per tutelare prevalenti interessi pubblici o interessi privati.
Persone, la cui corrispondenza postale o le cui comunicazioni a distanza sono state oggetto di “Überwachung” nonché le persone, che hanno utilizzato, anch’esse, i mezzi di comunicazione a distanza, possono proporre “Beschwerde” (reclamo) ai sensi degli articoli 393- 397 StPO; il termine per inoltrare questo reclamo, decorre dalla data di comunicazione dell’avvenuta “Überwachung”.
Il PM ha facoltà di impiegare mezzi tecnici ai fini di: a) ascoltare conversazioni che non avvengono in luogo pubblico, b) osservare o registrare avvenimenti, che non si svolgono in luogo pubblico o non liberamente accessibile, c) accertare il luogo, in cui si trovano persone o cose.
L’impiego dei relativi mezzi tecnici è ammissibile soltanto nei confronti dell’indagato. Entità immobiliari o veicoli nella disponibilità di terzi, possono essere sottoposti a “Überwachung”, se, sulla base di fatti certi, deve ritenersi (“muss angenommen werden”) che l’indagato si trovi nelle predette entità immobiliari oppure utilizzi i predetti veicoli.
Non è invece consentito l’impiego dei mezzi sopra indicati ai fini dell’“Überwachung” di entità immobiliari o di veicoli nella disponibilità di terzi, che appartengono a categorie di professionisti indicate negli articoli 170-173 StPO.
