Incidente probatorio e partecipazione dell’indagato
Va detto peraltro che se il diritto della parte indagata di assistere all’incidente probatorio allorché si tratti di esaminare un testimone o altra persona si presenta come incondizionato, negli altri casi di cui parla la norma al comma terzo occorre una previa autorizzazione del giudice.
Le perplessità sorgono ove si rifletta sulla delicatezza del momento in cui detta partecipazione si manifesta (rectius: dovrebbe manifestarsi), ovvero in una fase equiparata dal punto di vista processuale all’istruzione espletata nel dibattimento (a norma dell’articolo 401 comma quinto
Codice Procedura Penale “le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento”).Una prima ordinanza emessa in data 12 marzo 2003 dal Giudice Indagini Preliminari del Tribunale di Lucca, inedita, escludeva senza mezzi termini la presenza dell’indagato alle operazioni peritali. In particolare, l’eccezione sollevata dalla difesa dell’indagato veniva respinta a partire da una interpretazione letterale dell’articolo 229 comma secondo
Codice Procedura Penale laddove “il termine parti deve intendersi in senso processuale e non fisico e, in secondo luogo, il richiamo alle parti presenti non implica necessariamente che tra queste debba individuarsi l’indagato”; sul piano sistematico, si motivava l’esclusione sulla base del combinato disposto degli articoli 401 e 360 Codice Procedura Penale.Più articolata l’ordinanza del
Giudice Indagini Preliminari di Pescara del 22.09.2005, inedita, che pur autorizzando la partecipazione diretta degli indagati alle indagini peritali la condizionava all’emersione di un "interesse concreto e attuale all’esercizio in quella forma del diritto di difesa" che nel caso di specie ricorreva per la riesumazione e l’esame autoptico di cadavere, "mentre non è ravvisabile in relazione alla fase delle acquisizioni documentali e delle relative valutazioni".La parte motiva di detta ordinanza si richiama adesivamente a quanto espresso da Cassazione - Sezione I, 25 giugno 1999 n. 10795
[Vedi Cassazione penale 1998, 6, 1853], secondo la quale deve ritenersi infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 401 comma terzo Codice Procedura Penale poiché negli altri casi in cui deve essere autorizzata la partecipazione dell’indagato all’incidente probatorio "il parametro di riferimento da osservare per concedere, o non, l’autorizzazione, è proprio quello offerto dall’articolo 24 comma 2, Costituzione, così da consentire la partecipazione dell’interessato nei soli casi in cui emerga un suo interesse, concreto e attuale, all’esercizio in quella forma del diritto di difesa".La pronuncia del giudice di legittimità ha peraltro avuto l’indubbio merito di perimetrare i limiti entro i quali il potere discrezionale del giudice nell’autorizzare la partecipazione dell’indagato può esplicarsi senza incorrere nella nullità ex articolo 178 lett. c), che sono per l’appunto ravvisabili nel ricorso di un interesse attuale e qualificato
dell’indagato a partecipare a singoli atti ovvero a ben individuati momenti del percorso formativo della prova, previa richiesta da parte dell’indagato che specifichi ed alleghi l’utilità/opportunità del suo intervento durante l’incidente probatorio [Sul punto si veda Chiariello, Incidente probatorio e limiti all’intervento ed alla partecipazione dell’indagato e dell’imputato, Cass. pen. 1998, 6, 1853].Limiti che se compressi oltre misura, avrebbero l’effetto di pregiudicare l’esercizio del diritto di difesa che può e deve trovare adeguata protezione anche in quell’anticipazione di dibattimento rappresentata dall’incidente probatorio, i cui verbali – è il caso di ricordarlo – sono destinati a migrare nel fascicolo per il dibattimento (articolo 431 primo comma lett. e).
Fine ultimo delle indagini preliminari è la raccolta di elementi sufficienti a fondare un’accusa che possa reggere all’urto di un’attività istruttoria le cui norme regolatrici sono improntate alla tutela del diritto di difesa e alla presunzione di non colpevolezza, pertanto il ruolo assunto in tale fase dall’indagato quale portatore di un patrimonio conoscitivo in ordine ai fatti per i quali si procede che potrebbe rivelarsi determinante non dovrebbe conoscere degradazioni sol perché il mezzo di prova da assumere sia diverso dall’esame.
Nel caso specifico della perizia, si consideri il grado di attinenza che talvolta ricorre tra il tipo di accertamenti da eseguire e la professionalità e/o le competenze tecniche dell’indagato (es.: esame autoptico per fatti che vedono indagato un medico), e come in questi casi l’intervento del consulente di parte, figura prevista dal codice come soltanto eventuale, possa non essere sufficiente a garantire il pieno contraddittorio anche sotto il profilo tecnico-materiale.
Peraltro il contatto perito-indagato è espressamente confermato dallo stesso articolo 228 comma 3
Codice Procedura Penale, ove si contempla la possibilità da parte del primo di richiedere notizie o chiarimenti all’imputato, alla persona offesa o ad altre persone. La norma è risolutiva per un duplice ordine di ragioni:Va detto peraltro che se il diritto della parte indagata di assistere all’incidente probatorio allorché si tratti di esaminare un testimone o altra persona si presenta come incondizionato, negli altri casi di cui parla la norma al comma terzo occorre una previa autorizzazione del giudice.
Le perplessità sorgono ove si rifletta sulla delicatezza del momento in cui detta partecipazione si manifesta (rectius: dovrebbe manifestarsi), ovvero in una fase equiparata dal punto di vista processuale all’istruzione espletata nel dibattimento (a norma dell’articolo 401 comma quinto
Codice Procedura Penale “le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento”).Una prima ordinanza emessa in data 12 marzo 2003 dal Giudice Indagini Preliminari del Tribunale di Lucca, inedita, escludeva senza mezzi termini la presenza dell’indagato alle operazioni peritali. In particolare, l’eccezione sollevata dalla difesa dell’indagato veniva respinta a partire da una interpretazione letterale dell’articolo 229 comma secondo
Codice Procedura Penale laddove “il termine parti deve intendersi in senso processuale e non fisico e, in secondo luogo, il richiamo alle parti presenti non implica necessariamente che tra queste debba individuarsi l’indagato”; sul piano sistematico, si motivava l’esclusione sulla base del combinato disposto degli articoli 401 e 360 Codice Procedura Penale.Più articolata l’ordinanza del
Giudice Indagini Preliminari di Pescara del 22.09.2005, inedita, che pur autorizzando la partecipazione diretta degli indagati alle indagini peritali la condizionava all’emersione di un "interesse concreto e attuale all’esercizio in quella forma del diritto di difesa" che nel caso di specie ricorreva per la riesumazione e l’esame autoptico di cadavere, "mentre non è ravvisabile in relazione alla fase delle acquisizioni documentali e delle relative valutazioni".La parte motiva di detta ordinanza si richiama adesivamente a quanto espresso da Cassazione - Sezione I, 25 giugno 1999 n. 10795
[Vedi Cassazione penale 1998, 6, 1853], secondo la quale deve ritenersi infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 401 comma terzo Codice Procedura Penale poiché negli altri casi in cui deve essere autorizzata la partecipazione dell’indagato all’incidente probatorio "il parametro di riferimento da osservare per concedere, o non, l’autorizzazione, è proprio quello offerto dall’articolo 24 comma 2, Costituzione, così da consentire la partecipazione dell’interessato nei soli casi in cui emerga un suo interesse, concreto e attuale, all’esercizio in quella forma del diritto di difesa".La pronuncia del giudice di legittimità ha peraltro avuto l’indubbio merito di perimetrare i limiti entro i quali il potere discrezionale del giudice nell’autorizzare la partecipazione dell’indagato può esplicarsi senza incorrere nella nullità ex articolo 178 lett. c), che sono per l’appunto ravvisabili nel ricorso di un interesse attuale e qualificato
dell’indagato a partecipare a singoli atti ovvero a ben individuati momenti del percorso formativo della prova, previa richiesta da parte dell’indagato che specifichi ed alleghi l’utilità/opportunità del suo intervento durante l’incidente probatorio [Sul punto si veda Chiariello, Incidente probatorio e limiti all’intervento ed alla partecipazione dell’indagato e dell’imputato, Cass. pen. 1998, 6, 1853].Limiti che se compressi oltre misura, avrebbero l’effetto di pregiudicare l’esercizio del diritto di difesa che può e deve trovare adeguata protezione anche in quell’anticipazione di dibattimento rappresentata dall’incidente probatorio, i cui verbali – è il caso di ricordarlo – sono destinati a migrare nel fascicolo per il dibattimento (articolo 431 primo comma lett. e).
Fine ultimo delle indagini preliminari è la raccolta di elementi sufficienti a fondare un’accusa che possa reggere all’urto di un’attività istruttoria le cui norme regolatrici sono improntate alla tutela del diritto di difesa e alla presunzione di non colpevolezza, pertanto il ruolo assunto in tale fase dall’indagato quale portatore di un patrimonio conoscitivo in ordine ai fatti per i quali si procede che potrebbe rivelarsi determinante non dovrebbe conoscere degradazioni sol perché il mezzo di prova da assumere sia diverso dall’esame.
Nel caso specifico della perizia, si consideri il grado di attinenza che talvolta ricorre tra il tipo di accertamenti da eseguire e la professionalità e/o le competenze tecniche dell’indagato (es.: esame autoptico per fatti che vedono indagato un medico), e come in questi casi l’intervento del consulente di parte, figura prevista dal codice come soltanto eventuale, possa non essere sufficiente a garantire il pieno contraddittorio anche sotto il profilo tecnico-materiale.
Peraltro il contatto perito-indagato è espressamente confermato dallo stesso articolo 228 comma 3
Codice Procedura Penale, ove si contempla la possibilità da parte del primo di richiedere notizie o chiarimenti all’imputato, alla persona offesa o ad altre persone. La norma è risolutiva per un duplice ordine di ragioni: