Infermiera disobbediente

Abstract

Deve un’infermiera assistere – impotente – ai forti/fortissimi dolori di un malato, prossimo alla morte oppure può ritenersi “vernünftig” e comunque compatibile con l’esistente legislazione penale, l’attenuazione dei dolori, anche senza rispettare puntualmente quanto ordinato dal medico, di modo che il malato possa passare le ultime ore della sua vita “schmerzfrei”? A questo interrogativo ha dato una risposta la Corte Suprema Federale nella sentenza oggetto del nostro articolo.

 

Indice:   

1. La terapia antidolorifica prescritta e le statuizioni del “Landgericht”   

2. Accoglimento dell’impugnazione e motivazione della sentenza della Suprema Corte  

3. La rilevanza del § 228 StGB  

4. Consenso presunto  

5. La Costituzione Federale e il diritto a una morte dignitosa

 

1. La terapia antidolorifica prescritta e le statuizioni del “Landgericht”

Il Landgericht (Tribunale) aveva condannato l’imputata a un anno di reclusione, pena sospesa, per lesioni personali volontarie.

Che cosa era successo?

L’imputata aveva lavorato, in qualità di infermiera, in una residenza per anziani (RSA) e ivi aveva prestato servizio – in larga prevalenza – durante le ore notturne. Tra le persone “ricoverate” nella RSA, vi era un anziano di 84 anni, affetto da un tumore. Poco prima di aver fatto ingresso nella RSA, la predetta persona aveva redatto una “Patientenverfügung”, esprimendo, nella stessa, la volontà, che, in caso di malattia non suscettibile di guarigione, se avesse sofferto dolori, non venissero adottate “lebensverlängernde Maßnahmen” e che, qualora, nell’imminenza della morte, si manifestassero dolori, difficoltà respiratorie, stato di ansia o altri stati dolorosi, gli venissero somministrati medicinali antidolorifici. Aveva precisato, nel documento suddetto, che la somministrazione di medicinali doveva avvenire anche se per effetto della stessa, l’evento morte potesse, in tal modo, essere anticipato.

Poco dopo il “ricovero” nella RSA, le condizioni di salute dell’anziano signore erano peggiorate e i dolori erano aumentati. Rifiutava il cibo e, delle volte, anche i medicinali atti al lenire i dolori, alla cui somministrazione però acconsentiva, se consigliato dal personale di assistenza. Era evidente per tutti, che gli ultimi giorni di vita sarebbero arrivati. Dato che anche le difficoltà respiratorie aumentavano, veniva chiamato il medico, che prognosticava il decesso, ancora nel corso della notte successiva all’avvenuta chiamata e ordinava, che al paziente venisse somministrata (iniettata) – ogni 4 ore - una dose di morfina di 5 mg. La morfina era destinata lenire i dolori, ma aveva effetti sulla frequenza e intensità della respirazione.

Somministrata una prima dose di 5 mg di morfina dallo stesso medico verso le ore 12, questi si era poi allontanato, lasciando però nella RSA, 10 confezioni di morfina da 10 mg e ordinando al personale infermieristico, di iniettare all’anziano ospite della RSA, 5 mg  di morfina alle ore 16 e alle 20.

Alle ore 20 dello stesso giorno, l’imputata aveva iniziato il servizio, costatando che il paziente era tranquillo, ma verso le ore 22 aveva iniziato a lamentarsi per i forti dolori. Verso mezzanotte, cosí aveva ordinato il medico, sarebbero dovuto essere iniettati altri 5 mg di morfina. L’imputata, mossa da compassione per l’anziano sofferente, e, nell’intento di lenirne i dolori, procedeva a un’iniezione di 10 mg di morfina, anziché di 5. L’anziano ospite non si lamentava più per i dolori, ma l’attività respiratoria diminuiva e, verso le una, decedeva.

Tratta a giudizio per il reato previsto dal § 223 StGB, 1° comma (lesioni personali volontarie), il “Landgericht” (Tribunale) riteneva, che l’iniezione della dose di 10 mg, praticata dall’imputata, “hat einen pathologischen Zustand herbeigeführt oder gesteigert” (ha causato uno stato patologico o l’ha aumentato). La somministrazione di 10 mg di morfina era contraria a quanto ordinato dal medico; difettava un consenso valido, espresso oppure presunto, da parte dell’anziano. Inoltre, un consenso (valido) può essere dato soltanto per un trattamento medico, che sia “fachgerecht” e non può essere sostituito dall’agire di una persona di assistenza, che, peraltro, ha contravvenuto alle disposizioni impartite dal medico curante.

 

2. Accoglimento dell’impugnazione e motivazione della sentenza della Suprema Corte

 Proposta “Revision” (impugnazione) dall’imputata contro la sentenza di condanna del “Landgericht”, la stessa veniva accolta in quanto il giudice dell’impugnazione è stato dell’avviso, che l’istruttoria espletata e le valutazioni effettuate dal giudice di merito, non siano state tali da  giustificare la condanna per lesioni personali volontarie.

Ha osservato la Suprema Corte (BGH),  che un “intervento” nella sfera dell’incolumità personale è lecito soltanto, se  basato su un valido consenso, che può però essere espresso o anche presunto (BGH 28.11.1957 – 4 StR 525/57 e BGH St 11, 111, 112). Il “Landgericht” aveva ritenuto, erroneamente, che nel caso de quo, sarebbe stata integrata la fattispecie di “Körperverletzung” (§ 223, 1° comma, StGB) per effetto della sola somministrazione della morfina (10 mg) da parte dell’infermiera.

L’iniezione della morfina non implica, ad avviso del BGH, necessariamente, una “Gesundheitsschädigung” (danno alla salute) ai sensi del § 223, 1° comma, StGB o, perlomeno, in sede di giudizio di merito, non sono emerse valide prove in tal senso. In ogni caso, non poteva ritenersi provato, che la somministrazione di morfina avesse cagionato la morte dell’anziano ospite della RSA.

Erroneamente il “Landgericht” aveva anche negato che difettasse “eine Rechtfertigung der Handlung der Angeklagten” (una giustificazione dell’azione compiuta dall’imputata).

 

3. La rilevanza del § 228 StGB

Era ben vero, che, ai sensi del § 228 StGB, è illecita una “Körperverletzung”, previo consenso, qualora sia ravvisabile la cosiddetta Sittenwidrigkeit (contrarietà al buon costume); “Sittenwidrigkeit”, non costata dal “Landgericht”. Per quanto concerne il § 29, 1° comma, n. 6, lett. b), BTMG (Legge sugli stupefacenti), la Corte Suprema ha osservato, che la violazione di questa norma non comportava, necessariamente, che la stessa implicasse (di per sé), la “Sittenwidrigkeit” ai sensi del § 228 StGB.

A causa dell’indeterminatezza del concetto “gute Sitten”, lo stesso può porsi in contrasto con il “Bestimmtheitsgebot” sancito dal “Grundgesetz” (Costituzione federale) all’articolo 103,  2° comma  Il concetto de quo, deve essere “verfassungskonform ausgelegt” (interpretato in modo conforme alla Costituzione Federale; in questo senso vedasi BGH 20.2.2013 – 1 StR 585/12, BGHSt 58, 140, 144).  Nel “campo” dei trattamenti medici, è di primaria importanza, se con lo stesso si è avuto di mira un “anerkennenden Zweck” (uno scopo meritevole); in questo senso vedasi BGH St 49, 166, 171.

Qualora la “Sittenwidrigkeit” non sia certa, non è ravvisabile una lesione personale volontaria, se l’azione è stata compiuta con il consenso – espresso o presunto – del paziente (BGHSt 49, 34, 41). Il “Landgericht”, in proposito, nulla ha accertato.

Alla sussistenza della causa di giustificazione di cui al § 228 StGB, non osta, in linea di massima, il fatto che l’infermiera avesse contravvenuto al divieto, sancito dal § 29, 1° comma, 1^ frase, n. 6, lett. b) BtMG.

“Der Konsum illegaler Drogen” (il consumo di droghe vietate), al giorno d’oggi, secondo “allgemein anerkannter Wertvorstellungen”, non è più incompatibile (“unvereinbar”) con le “guten Sitten” (buon costume). Lo stesso discorso vale anche per una lesione personale volontaria, cagionata per effetto della somministrazione di sostanza stupefacente, avvenuta con il consenso del paziente (BGH St 49, 34, 43).

Il concetto “der guten Sitten”, proprio del diritto civile, va inteso in senso diverso in sede penale, ove deve essere posto l’accento sullo scopo dell’azione posta in essere e non sull’entità del “Rechtsgutseingriff”.

 

4. Consenso presunto

Il giudice di merito ha omesso di valutare (e di “indagare”), se nel caso de quo, vi fosse stato un consenso tacito o presunto e, a tal fine, occorreva prendere in esame tutti gli elementi, dai quali si potesse desumerlo; cosa, che il "Landgericht”, non aveva fatto.

La giustificazione di “Maßnahmen zur Ermöglichung eines schmerzfreien Todes” (di una morte privi di dolori), non è strettamente circoscritta ad azioni poste in essere da un medico o su disposizione dello stesso (BGH St 55,191, 205f). In via di eccezione, anche un non medico può porre in essere un’azione atta a lenire i dolori, se è da presumere che tale azione corrisponda alla volontà del paziente.

Una siffatta (“besondere”) “Ausnahmesituation” sussiste nel caso di imminente decesso di una persona nello stadio terminale di una grave malattia, persona, che soffre gravemente e alla quale vengono somministrati medicinali atti a lenirne i dolori. In situazioni del genere, colui che provvede ad attenuare i dolori, non deve necessariamente essere un medico o una persona che agisce secondo le disposizioni di un medico, come aveva, invece, sostenuto         “perentoriamente” il “Landgericht”, che non aveva ritenuto di dover accertare tutte le circostanze (quali: condizioni personali, interessi individuali, valori in cui credeva il paziente), che potessero essere di importanza. A tal fine avrebbe dovuto anche fare ricerche (e assunte informazioni) circa l’esistenza o meno di una “Patientenverfügung”.

Se un paziente dispone in tale “Verfügung”, che nella fase precedente il decesso, gli siano somministrati medicinali atti a ridurre effettivamente i dolori, anche a costo di un’abbreviazione della vita, una “Schmerzmedikation”, purché “medizinisch vertretbar”, risponde agli interessi di un moribondo.

Nell’imminenza della morte, la somministrazione di medicinali atti a lenire i dolori “mit allen verfügbaren und den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechenden Mitteln” (con tutti i mezzi disponibili e secondo le regole della scienza medica), è da ritenere “vernünftig” (ragionevole) e da presumere conforme alla volontà del paziente. Ciò vale, in particolare, se la terapia antidolorifica disposta dal medico, “ist an der Untergrenze des medizinisch Angemessenen”. Inoltre, occorre pure tenere conto delle condizioni del paziente, in particolare, se è ormai prossimo alla morte (vedasi BGH St 40, 257, 263). Anche di ciò, il giudice a quo, non ha tenuto conto. Non ha preso in considerazione circostanze atte a giustificare l’azione dell’imputata, per cui, anche sotto questo profilo, la sentenza del “Landgericht” è ”rechtsfehlerhaft”.

L’imputata era a conoscenza del fatto, che l’anziano ospite della RSA aveva redatto una “Patientenverfügung”, anche se non ne conosceva il contenuto. Ciò non escludeva, che l’imputata potesse agire secondo la volontà presumibile dell’anziano signore, nel senso che  questo “Wille” (questa volontà) potesse essere stato manifestato all’imputata a prescindere dalla documentazione scritta o in deroga alla stessa.

Ciò premesso, il BGH – Sez. II – ha annullato l’impugnata sentenza, con rinvio ad altra “Strafkammer”, competente anche a decidere sulle spese del procedimento di impugnazione.

 

5. La Costituzione Federale e il diritto a un a morte dignitosa

Si può affermare, che il BGH, con la sentenza ora analizzata, ha compiuto una “verfassungsgemäße Auslegung” del GG in materia di diritti fondamentali.

Anche secondo la dottrina prevalente, il diritto a una morte dignitosa (“Recht auf einen menschenwürdigen Tod”) viene affermato sulla base del disposto del 2° comma dell’articolo 2 del Grundgesetz – GG – Costituzione federale, che lo prevede quale “Gewährleistungrecht”. Si parla, in proposito, di “Freiheit des Sterbens” ricollegata, com’è questa libertà, al fatto che la morte è “Teil der natürlichen Existenz des Menschen” (è parte dell’esistenza naturale della persona) - e di “Grundrecht auf freien und leichten Tod”; si reputa, che esista un “Anspruch auf ein menschenwürdiges Lebensende” (diritto a una fine dignitosa della vita).

I fautori della tesi ora esposta affermano, che la valutazione, se la propria vita sia ancora “lebenswert” o “erträglich”, compete unicamente alla persona nell’ambito delle “eigenverantwortlichen Entscheidungen”.