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La co-produzione tra diritto e scienza: il caso della prova scientifica

The co-production between law and science: the case of expertise
H2O - Carmen Cortés Cañagueral
H2O - Carmen Cortés Cañagueral

Abstract

Lo scritto analizza alcuni casi di utilizzo della prova scientifica nel processo, interpretandoli attraverso la chiave di lettura offerta dalla sociologia della scienza. In particolare, saranno esaminati l’approccio separatista, che considera scienza e diritto universi non comunicanti, e quello della co-produzione, reso celebre da Bruno Latour e Sheila Jasanoff.

The paper analyzes some recent case in which the expert evidence has been used. These cases will be interpreted through the lens of S&T studies: the separatist view, according to which science and law are two separate fields, and the co-production view, along with Bruno Latour and Sheila Jasanoff.

 

Sommario

1. Premessa

2. Il giudice deferente

3. Il paradosso della prova scientifica

4. Il giudice gate-keeper: verso la co-produzione

 

1. Introduction

2. The deferent judge

3. The paradoxe of expertise

4. The gate-keeper judge: towards the co-production

 

1. Premessa

L’esigenza di richiedere l’intervento di un “esperto”, che possa integrare le conoscenze del giudice in diversi ambiti del sapere, non è di certo recente.

Secondo Kantorowicz, una lettera di Cino da Pistoia ad un medico di sua conoscenza – una richiesta di parere esperto su un caso di nascita prematura – sarebbe il primo documento ad attestare l’ingresso del sapere scientifico nel processo[1]. La presenza dei periti, e il valore probatorio dei pareri da loro resi, fu certamente oggetto di dispute dottrinali a partire dai secoli XXX in Italia[2]. Ma testimonianze della presenza di esperti nel processo sono assai più risalenti[3].

Certo è che con il consolidarsi epistemologico delle cd. scienze forensi la presenza di tali esperti – la loro autorevolezza e il contributo epistemico alla risoluzione dei casi giudiziali in cui siano stati coinvolti, anche a prescindere dalle regole processuali che ne istituzionalizzino la presenza – è diventata costante[4].

In quello che è stato definito “Stato epistemico”[5], la scienza come agenzia primaria di costruzione della fiducia[6] dei cittadini non può non giocare un ruolo primario anche nell’amministrazione della giustizia. Il diritto moderno è del resto costitutivamente orientato ad un’idea di razionalità per certi versi “scientifica”[7].

Ciò ha comportato una interazione sempre più fitta tra giudici ed esperti che, tuttavia, si è manifestata in forme disomogenee.

In questo contributo si proverà a ricostruire, adottando alcuni strumenti teorici elaborati dalla sociologia della scienza[8], i diversi modelli – assai diversificati – di tale relazione.

 

2. Il separatismo deferenzialista

Il contributo di Kantorowicz poc’anzi citato illustra in modo esemplare, prima ancora che una possibile data di nascita di quella che con lessico attuale chiamiamo “prova scientifica”, un atteggiamento tuttora assai diffuso. Commentando la lettera di Cino da Pistoia a Gentile da Foligno, Kantorowicz affermava che il ricorso al parere esperto ponesse «il metodo empirico al di sopra del metodo dogmatico», dando luogo ad un «contrasto», destinato a veder prevalere il «metodo empirico». La ragione giuridica – il «metodo dogmatico» – avrebbe finito con il soccombere alla ragione scientifica, affidandosi sempre più al metodo empirico per la risoluzione delle controversie giudiziarie.

Tale atteggiamento – stigmatizzato da Kantorowicz (e tuttora da parte della dottrina contemporanea[9]) – può essere definito, mutuando le categorie euristiche di Susan Haack, “deferenzialista”[10], nella misura in cui considera la scienza, e gli esperti che in nome di essa intervengono nel processo, come autorità epistemica per eccellenza. I giudizi resi da chi parla in nome di essa – i periti – non possono essere messi in questione perché hanno la pretesa di descrivere la realtà, laddove il diritto – le norme – prescrivono.

Da un punto di vista filosofico, questo approccio presuppone la fiducia nella grande divisione, la cd. legge di Hume[11], che postula, nella sua versione forte, una totale incomunicabilità tra piano dell’essere e piano del dover essere. Se la scienza descrive la realtà, il diritto prescrive, e nessuna relazione logica può darsi tra i due livelli. Di più, i rapporti tra le due aree sono stati talvolta rappresentati in termini di “culture clash[12], di conflitti culturali, giacché impossibile sarebbe una loro qualsivoglia relazione comunicativa.

Da ciò è spesso derivata una idealizzazione della scienza, percepita – come nel caso della rappresentazione oleografica di Polanyi[13] – una comunità ideale, il cui unico obiettivo non sarebbe altro che il perseguimento disinteressato della verità. La “Repubblica degli scienziati” sarebbe così addirittura un modello di organizzazione politica, cui la società civile dovrebbe ispirarsi.

Evidentemente, questo modo di intendere la scienza, e i suoi enunciati, ha spesso prodotto un atteggiamento di totale subordinazione nei confronti del discorso scientifico, che, nel processo, si è tradotto nell’accettazione acritica di pareri esperti, specie scientifici.

Tra gli esempi più rappresentativi possono citarsi le non poche sentenze che in Italia hanno

accertato la capacità di intendere e di volere affidandosi completamente a quanto stabilito dalla perizia psichiatrica[14]. Tale forma di deferenzialismo è stata alimentata dalla diffusione di tecniche di risonanza magnetica funzionale per decidere della capacità di intendere e di volere dell’imputato[15], oppure per accertare la veridicità delle dichiarazioni rese (lie e memory detection[16]). L’utilizzo delle neuroscienze nel processo, che ha innescato una serie di commenti “eccezionalisti” – oltre che la nascita di una vera e propria area di studi: il neurodiritto[17] – ha coltivato la fiducia nei deferenzialisti di riuscire finalmente a fornire una ricostruzione dei fatti di causa e un giudizio di responsabilità “oggettivi”.

L’idea che la verità – fornita una volta per tutte dalla scienza – possa rendere il giudizio giusto è del resto uno dei lasciti dell’illuminismo penale: Bentham accostava in una metafora assai felice l’ingiustizia alla sua “ancella” falsità[18].

 

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[1] KANTOROWICZ, H. U., Cino da Pistoia ed il primo trattato di medicina legale, in Archivio storico italiano, 37, 1906, 115-128.

[2] ASCHERI, M., “Consilium sapientis”, perizia medica e “res iudicata”. Diritto dei “dottori” e istituzioni comunali, in Monumenta iuris cononici, 6, 1980, 533-579.

[3] VISKY, K., La prova per esperti nel processo civile romano, in Studi senesi, 1968, 23 ss. Una delle prime ricostruzioni storiche della perizia, con riguarda alla storia inglese, si trova in HAND, L., Historical and Practical Considerations Regarding Expert Testimony, Harvard Law Review, 15, 1901, 40-58.

[4] La letteratura sulla prova scientifica è ormai sterminata. Ex multis, si veda: DENTI, Scientificità della prova e libera valutazione del giudice, in Riv. Dir. Proc., 1972, 414 ss.; COMOGLIO, L.P., L’utilizzazione processuale del sapere extragiuridico nella prospettiva comparatistica, in Scritti per Federico Stella, II, Milano, 2007, 1325 s.; DOMINIONI, O., La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Milano, 2005; HAACK, S., Evidence Matters. Science. Proof and Truth in the Law, Cambridge, 2014; BERTOLINO, M., UBERTIS G. (a cura di), Prova scientifica ragionamento probatorio e decisione giudiziale, Napoli, 2015; TARUFFO, M., La prova scientifica. Cenni generali, in Ragion Pratica, 2, 2016, 335-354; CARLIZZI, G., La valutazione della prova scientifica, Milano, 2019.

[5] TALLACCHINI, M., Lo Stato epistemico: la regolazione giuridica della scienza, in Etica della ricerca biologica, a cura di MAZZONI, C.M., Firenze, 2000, 91-111.

[6] Sul ruolo della fiducia nella costruzione del sistema giuridico si veda GRECO, T., La legge della fiducia. Alle radici del diritto, Roma-Bari, 2021.

[7] PUNZI, A., Diritto in.formazione, Torino, 2014, spec. 7 s.

[8] I principali riferimenti teorici qui utilizzati sono: LATOUR, B., Politiche della natura. Per una democrazia delle scienze, Milano, 2000; JASANOFF, S., The Fifth Branch. Science Advisers as Policymakers, Cambridge (Mass), 1990; EAD., Science and Public Reason, New York, 2012. HAACK, S., Defending Science – within reason. Between Scientism and Cynicism, Amherst, N.Y., 2007; LAUDAN, L., Truth, Error and Criminal Law. An Essay in Legal Epistemology, Cambridge, 2006.

[9] Esemplari le parole di Scalfati: «Se l’ipertrofia della c.d. prova scientifica, mortificando legalità e contraddittorio, rappresenta una deriva che travolge la fisionomia dell’accertamento giudiziario, occorre un intervento legislativo che riconduca l’impiego delle modernità nell’ambito di regole salde, capaci di restituire al processo il ruolo proprio di regolata composizione di un conflitto». SCALFATI, A., La deriva scientista dell’accertamento penale, in Processo penale e giustizia, 5, 2011, 144-150.

[10] HAACK, S., op. cit.

[11] Sulla legge di Hume, fondamentale CARCATERRA, G., Il problema della fallacia naturalistica, Milano, 1969.

[12] GOLDBERG, S., Culture clash. Law and Science in America, New York, 1994.

[13] POLANYI, M., The Republic of Science: Its Political and Economic Theory, in Minerva, 1962, 54-73.

[14] Esempi in CENTONZE, F., L’imputabilità, il vizio di mente e i disturbi di personalità, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, 247-300.

[15] Ass. App. Trieste 18 settembre 2009, n. 5, in Riv. pen. 2010, 70 ss., con nota di FORZA, A., Le neuroscienze entrano nel processo penale; Trib. Como 20 maggio 2011, in Riv. it. med. leg., 2012, 246 ss., con nota di MESSINA, G., I nuovi orizzonti della prova (neuro)scientifica nel giudizio sull’imputabilità. Su tali casi, v. CORDA, A., Neuroscienze forensi e giustizia penale tra diritto e prova (Disorientamenti giurisprudenziali e questioni aperte), in Arch. pen., 2014, 1-41.

[16] Trib. Cremona 19 luglio 2011, n. 109, inedita, su cui vedasi ALGERI, L., Neuroscienze e testimonianza della persona offesa, in Riv. it. med. leg. 2012, 903 s.; App. Salerno 16 dicembre 2016, in www.penalecontemporaneo.it/upload/3744-corte-appello-salerno-revisione-aiat.pdf.

Per un commento critico all’uso dell’a-IAT si veda, di recente, FUSELLI, S., A misura di test. Neuroscienze ed elemento psicologico del reato, in Diritto e questioni pubbliche 2018, 35. Contra SCHAUER, F., Lie-detection, neuroscienze, e diritto delle prove, in Criminalia, 2016, 33-59. Per capire il funzionamento (anche) della memoria dei testimoni nella formulazione del giudizio si rimanda a RUMIATI, R., BONA, C., Dalla testimonianza alla sentenza. Il giudizio tra mente e cervello, Bologna 2019, 62 ss.

[17] Si veda il numero monografico Law and the Brain, a cura di ZEKI, S., e GOODENOUGH, O., Philosophical Transactions of Royal Society 2004, 359, spec. il contributo di GREENE e COHEN, For the Law Neuroscience changes Nothing and Everything, 1775-1785. Contra MORSE, S., New Neuroscience, Old Problems, Neuroscience and the Law: Brain, Mind, and the Scales of Justice, a cura di GARLAND, B., New York, 2004. Si vedano, poi, ex multis: GARLAND, B. (a cura di), Neuroscience and the Law, Washington 2004; FREEMAN, M. (a cura di), Law and Neuroscience, Oxford 2011;SPRANGER, T.M. (a cura di), International Neurolaw. A Comparative Analysis, Berlin-Heidelberg 2012; MORSE, S.J., ROSKIES, A., A Primer on Criminal Law and Neuroscience, Oxford, 2013; PARDO, M.S., PATTERSON, D., Minds, Brains and Law. The Conceptual Foundation of Law and Neuroscience, Oxford, 2013. In lingua italiana, si segnalano almeno i seguenti contributi: SANTOSUOSSO, A. (a cura di), Le neuroscienze e il diritto, Como-Pavia, 2008; DI GIOVINE, O., Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, Torino, 2009; SAMMICHELI, L., SARTORI, G., Neuroscienze giuridiche: i diversi livelli di interazione tra diritto e neuroscienze, in Manuale di neuroscienze forensi, a cura di BIANCHI, A., GULOTTA, G., SARTORI G., Milano, 2009, 15-36; PIZZETTI, F.G., Neuroscienze forensi e diritti fondamentali, Torino, 2012; FUSELLI, S., Diritto, neuroscienze, filosofia. Un itinerario, Milano, 2014.

[18] «Injustice and her handmaid falsehood»: BENTHAM, J., Rationale of Judicial Evidence [1827], New York, 1978, 22.