La fusione societaria quale mezzo di affidamento dei servizi pubblici locali: una forzatura della norma o un corretto metodo organizzativo ? La mancata evidenza pubblica nella scelta del socio e nell’affidamento del servizio e’ un peccato originale inemendabile ?

Con l’avvicinarsi del termine del 31.12.2006 previsto dal comma 15-quater dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, il tema trattato dall’ordinanza n. 1610/05 del Cons. Stato in commento è destinato a divenire sempre più "scottante": si parla del divieto di partecipare alle gare per l’erogazione dei servizi pubblici imposto, a partire da tale data, a tutte le società che ora gestiscono servizi pubblici in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica.

La rilevanza del problema può essere meglio compresa esaminando alcuni dati che emergono dagli annuali Rapporti di Confservizi.

Un dato su tutti: le Spa "locali" erano 56 nel 1997, 650 all’inizio del 2003, sono 794 ad aprile/2005 (cui si aggiungono 265 tra Aziende Speciali e consortili). I risultati operativi hanno segnato una flessione, pur mantenendo il segno più, nel biennio 2002-2003 passando dai 572 milioni di euro nel 2002 ai 547 milioni di euro nel 2003, ma arrivando a 759 milioni di euro nel 2004. Gli investimenti, sono cresciuti fino al 2002 per poi registrare una flessione nel 2003 con un valore di 4.100 milioni di euro (elemento sul quale però pesa significativamente il taglio dei trasferimenti da parte dello Stato), ma con una progressione che ha fatto si che il rapporto tra il totale degli investimenti nell’industria e quello nei servizi pubblici passasse da 3,5 nel 1998 a 3,1 nel 2002, con incrementi percentuali dal 1998 al 2002 che nei SP locali sono risultati più che doppi rispetto a quelli dell’industria (44% contro 20%). Da notare che gli investimenti nel 2004 sono ulteriormente aumentati sino alla cifra di 5.206 milioni di euro (fonte Confservizi 2005) con un totale addetti di 160.405 unità.

I numeri, quindi, molto più delle questioni giuridiche - che pure ora esamineremo - avranno un un ruolo nell’inevitabile querelle giudiziaria che le norme di cui ai commi 5, 6, 15-bis e quater dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000 innescheranno. Perché un dato è certo: le Spa locali a rischio di applicazione di tali norme sono innumerevoli.

**********

Il commento dell’ordinanza n. 1610/05 non può prescindere da un breve esame del fatto che dal testo dell’ordinanza stessa non può ricavarsi, ma che invece è bene chiarire.

I Comuni di Bergamo e Brescia, con deliberazione dei rispettivi Consigli Comunali, esprimevano un indirizzo favorevole al progetto di fusione per incorporazione di BAS Spa (società interamente pubblica: 99,5% del capitale in mano al Comune di Bergamo e lo 0,5% detenuto da una società composta dallo stesso Comune e dalla Provincia) in ASM Brescia Spa (quest’ultima è invece società quotata). A BAS Spa sono stati attribuiti con affidamento diretto nel corso degli anni alcuni servizi pubblici del Comune di Bergamo (quello idrico, la distribuzione del gas naturale, lo smaltimento dei rifiuti urbani ecc.). Per alcuni di questi servizi e per altre attività sono state create (anche mediante conferimento di ramo d’azienda) apposite società controllate. Nel 2002, mediante scissione, sono state scorporate da BAS Spa le reti relative al servizio idrico ed alla distribuzione del gas naturale, che venivano attribuite alla Bergamo Infrastrutture Spa.

La fusione per incorporazione di BAS Spa in ASM Brescia Spa è stata impugnata da ABM Spa, una società interamente partecipata dalla Provincia di Bergamo, che aveva presentato al Comune di Bergamo una proposta di acquisto di BAS Spa.

Il principale motivo di impugnazione proposto da ABM Spa dinanzi al Tar di Brescia riguardava l’asserita violazione dell’art. 113 comma 12 del D.Lgs. n. 267/2000, che consente agli enti locali di cedere la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi pubblici, ma solo mediante procedura ad evidenza pubblica. In sintesi, secondo la ricorrente ABM, l’utilizzo dello schema della fusione sarebbe stato soltanto uno strumento per attribuire ad ASM Brescia Spa i servizi pubblici del Comune di Bergamo senza lo svolgimento di una gara, pur in presenza di altri soggetti interessati.

Il Consiglio di Stato, in ciò facendo proprie le argomentazioni del Tar di Brescia che aveva anch’esso rigettato l’istanza cautelare, afferma un principio che potrebbe tramutarsi in una via d’uscita dalle strettoie imposte dal comma 5 dell’art. 113 per l’affidamento dei servizi: la fusione, quando ha un effettivo significato economico (che il Giudice deve valutare in base alla documentazione tecnica), non è una procedura di affidamento di servizi, ma un modello organizzativo che deve essere valutato in maniera autonoma. Tant’è che la stessa disciplina dei servizi prevede incentivi alla fusione per favorire la formazione di società con sufficiente massa critica in vista della piena concorrenza (art. 113 comma 15-ter). Il bilanciamento di questa facoltà non consiste nell’obbligo di cercare il partner della fusione con procedure ad evidenza pubblica, ma nel divieto di assumere posizioni dominanti sul mercato.

Si potrebbe osservare che la piena libertà organizzativa (e quindi la facoltà di scegliere discrezionalmente il partner della fusione) dovrebbe sussistere solo quando l’organizzazione ha un carattere neutro rispetto all’affidamento dei servizi pubblici, ossia dopo la scadenza del periodo transitorio, quando sarà in vigore nella sua completezza un sistema basato solo sulle gare, con qualche limitata eccezione. Tuttavia non sembra che le società affidatarie dirette siano penalizzate sotto questo profilo durante il periodo transitorio. Infatti, da un lato la fusione ha un senso se è utile sulla base di una valutazione economica ed all’interno di una prospettiva industriale di lungo periodo, circostanze che non possono normalmente emergere attraverso un confronto concorrenziale condotto secondo le procedure amministrative. Dall’altro occorre considerare che le ipotesi premiali di fusione (art. 113 comma 15-ter) prendono in considerazione alcuni risultati organizzativi (bacino di utenza, ambito territoriale) che presuppongono necessariamente la facoltà di raggiungere intese mirate e non frutto della "occasionalità" di una gara.

L’orientamento del Consiglio di Stato, quindi, sembra prefigurare un contemperamento alle "figure" tipiche di affidamento di cui al comma 5 dell’art. 113; infatti, qualora sussistano le condizioni oggettive per procedere alla fusione tra società erogatrici di servizi pubblici locali (quindi con adeguate motivazioni tecnico-finanziarie), tali condizioni, a giudizio del Consiglio di Stato, possono far premio rispetto all’astratta esigenza di evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi stessi. La società incorporante (o la nuova società nata a seguito di fusione propria), quindi, ben potrebbe acquisire i servizi dell’incorporata senza con ciò violare né il comma 5 né il comma 12 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000.

Ben si comprende quale può essere la portata di un tale indirizzo, tenuto conto che il mondo delle utilities locali è già di per sé soggetto a tensioni aggregative che fanno pensare a ciò che avviene con le gocce di mercurio: la goccia più grande inevitabilmente finisce per incorporare le gocce più piccole.

Tale fenomeno, in realtà, incontra ora un limite espresso nel comma 12 dell’art. 113 che, a ben vedere, appare coerente con l’obbligo dell’evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi fissato, attraverso varie modalità, nel comma 5. In altri termini, l’enunciato obbligo di cessione delle partecipazioni locali nelle società affidatarie di servizi mediante procedure di evidenza pubblica, sembrerebbe finalizzato a far si che il trasferimento della "titolarità" del servizio conseguente alla cessione della partecipazione (di controllo) avvenga comunque nell’ambito di una procedura concorsuale.

Ecco, l’orientamento del Consiglio di Stato espresso nell’ordinanza in commento (del resto confermativa di quanto stabilito in primo grado) sembra mettere in discussione questa costruzione normativa e, di conseguenza, ammettere che, se vi sono condizioni tecnico-finanziarie adeguate, la fusione (propria o impropria) delle società non può essere considerato un mezzo per eludere l’obbligo dell’evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi, ma - al contrario - deve essere valutato come un congruo modulo organizzativo per erogare al meglio quegli stessi servizi.

Non c’è dubbio che, a ben cercare, le condizioni tecnico-finanziarie che possano giustificare una fusione verranno spesso trovate e, tutto considerato, non si ritiene che ciò possa arrecare danni né al sistema - che resta ancorato ai principi della concorrenza dovendosi confrontare con le norme che impongono il divieto di assumere posizioni dominanti sul mercato - né, quel che più conta, agli utenti.

Peraltro, è da ritenere maturo il tempo per una riflessione da parte degli operatori e degli interpreti del settore circa la reale portata del comma 6 dello stesso art. 113, che impone il divieto di partecipare alle gare (previste dal comma 5) per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto.

Sono innumerevoli, infatti, i casi di società nate con il peccato originale della scelta del socio senza evidenza pubblica e, quindi, con affidamento diretto del servizio senza gara. Ma è pur vero che molte di tali società hanno poi allargato i propri ambiti di operatività al di là dei confini del Comune di origine partecipando e vincendo gare bandite da altri enti pubblici.

E’, quindi, lecito chiedersi se sia giustificata una previsione così sanzionatoria (come quella di cui al comma 6 citato) nei riguardi di società che hanno magari ricevuto l’affidamento di un solo servizio in via diretta, ma ne hanno acquisiti molti altri con gara. Quel peccato originale è inemendabile ? Oppure, viceversa, è interesse del mercato (e, quindi, in questo risiederebbe la vera ratio della norma sanzionatoria) far sì che restino attori di esso solo quelle realtà aziendali che, seppur nate senza evidenza pubblica, si sono confrontate con il mercato stesso e con le regole della concorrenza ?

Un ponderato esame della norma dovrebbe portare a tale ultima conclusione. Anche perché, ed è bene sottolinearlo, moltissime società locali sono nate nel vigore dell’art. 22 lett. e) della Legge n. 142/90 che nulla diceva circa la scelta del socio o l’affidamento del servizio; anzi, le Sezioni Unite della Cassazione, con sent. N. 4991 del 06.05.95, disponevano che "In tema di servizi pubblici locali, nel caso in cui l’ente locale costituisca una società per azioni a partecipazione pubblica per la gestione di un determinato servizio pubblico, l’affidamento del servizio alla società può avvenire in modo diretto senza che sia necessaria l’emanazione di un atto in concessione….. Detta società non è organismo di diritto pubblico, perché non difetta del fine di carattere industriale o commerciale, e pertanto non è tenuta all’applicazione della disciplina di attuazione delle direttive comunitarie (d.lg. n. 406 del 1991) nel caso di affidamento a terzi di appalti di lavori, ancorché relativi a opere strumentali al pubblico servizio". Di più, solo con il D.P.R. n. 533 del 16.9.1996 veniva procedimentalizzata la scelta del socio privato e solo per l’ipotesi di una società con capitale pubblico minoritario.

In realtà, quindi, l’affidamento diretto del servizio era dapprima una modalità ritenuta assolutamente legittima che, ora, finisce per avere, in virtù di una norma sopravvenuta, un ruolo determinante per la stessa sopravvivenza della società.

E’ da ritenere che il problema dovrà essere affrontato e risolto prima del termine del 31.12.2006.

Con l’avvicinarsi del termine del 31.12.2006 previsto dal comma 15-quater dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, il tema trattato dall’ordinanza n. 1610/05 del Cons. Stato in commento è destinato a divenire sempre più "scottante": si parla del divieto di partecipare alle gare per l’erogazione dei servizi pubblici imposto, a partire da tale data, a tutte le società che ora gestiscono servizi pubblici in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica.

La rilevanza del problema può essere meglio compresa esaminando alcuni dati che emergono dagli annuali Rapporti di Confservizi.

Un dato su tutti: le Spa "locali" erano 56 nel 1997, 650 all’inizio del 2003, sono 794 ad aprile/2005 (cui si aggiungono 265 tra Aziende Speciali e consortili). I risultati operativi hanno segnato una flessione, pur mantenendo il segno più, nel biennio 2002-2003 passando dai 572 milioni di euro nel 2002 ai 547 milioni di euro nel 2003, ma arrivando a 759 milioni di euro nel 2004. Gli investimenti, sono cresciuti fino al 2002 per poi registrare una flessione nel 2003 con un valore di 4.100 milioni di euro (elemento sul quale però pesa significativamente il taglio dei trasferimenti da parte dello Stato), ma con una progressione che ha fatto si che il rapporto tra il totale degli investimenti nell’industria e quello nei servizi pubblici passasse da 3,5 nel 1998 a 3,1 nel 2002, con incrementi percentuali dal 1998 al 2002 che nei SP locali sono risultati più che doppi rispetto a quelli dell’industria (44% contro 20%). Da notare che gli investimenti nel 2004 sono ulteriormente aumentati sino alla cifra di 5.206 milioni di euro (fonte Confservizi 2005) con un totale addetti di 160.405 unità.

I numeri, quindi, molto più delle questioni giuridiche - che pure ora esamineremo - avranno un un ruolo nell’inevitabile querelle giudiziaria che le norme di cui ai commi 5, 6, 15-bis e quater dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000 innescheranno. Perché un dato è certo: le Spa locali a rischio di applicazione di tali norme sono innumerevoli.

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Il commento dell’ordinanza n. 1610/05 non può prescindere da un breve esame del fatto che dal testo dell’ordinanza stessa non può ricavarsi, ma che invece è bene chiarire.

I Comuni di Bergamo e Brescia, con deliberazione dei rispettivi Consigli Comunali, esprimevano un indirizzo favorevole al progetto di fusione per incorporazione di BAS Spa (società interamente pubblica: 99,5% del capitale in mano al Comune di Bergamo e lo 0,5% detenuto da una società composta dallo stesso Comune e dalla Provincia) in ASM Brescia Spa (quest’ultima è invece società quotata). A BAS Spa sono stati attribuiti con affidamento diretto nel corso degli anni alcuni servizi pubblici del Comune di Bergamo (quello idrico, la distribuzione del gas naturale, lo smaltimento dei rifiuti urbani ecc.). Per alcuni di questi servizi e per altre attività sono state create (anche mediante conferimento di ramo d’azienda) apposite società controllate. Nel 2002, mediante scissione, sono state scorporate da BAS Spa le reti relative al servizio idrico ed alla distribuzione del gas naturale, che venivano attribuite alla Bergamo Infrastrutture Spa.

La fusione per incorporazione di BAS Spa in ASM Brescia Spa è stata impugnata da ABM Spa, una società interamente partecipata dalla Provincia di Bergamo, che aveva presentato al Comune di Bergamo una proposta di acquisto di BAS Spa.

Il principale motivo di impugnazione proposto da ABM Spa dinanzi al Tar di Brescia riguardava l’asserita violazione dell’art. 113 comma 12 del D.Lgs. n. 267/2000, che consente agli enti locali di cedere la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi pubblici, ma solo mediante procedura ad evidenza pubblica. In sintesi, secondo la ricorrente ABM, l’utilizzo dello schema della fusione sarebbe stato soltanto uno strumento per attribuire ad ASM Brescia Spa i servizi pubblici del Comune di Bergamo senza lo svolgimento di una gara, pur in presenza di altri soggetti interessati.

Il Consiglio di Stato, in ciò facendo proprie le argomentazioni del Tar di Brescia che aveva anch’esso rigettato l’istanza cautelare, afferma un principio che potrebbe tramutarsi in una via d’uscita dalle strettoie imposte dal comma 5 dell’art. 113 per l’affidamento dei servizi: la fusione, quando ha un effettivo significato economico (che il Giudice deve valutare in base alla documentazione tecnica), non è una procedura di affidamento di servizi, ma un modello organizzativo che deve essere valutato in maniera autonoma. Tant’è che la stessa disciplina dei servizi prevede incentivi alla fusione per favorire la formazione di società con sufficiente massa critica in vista della piena concorrenza (art. 113 comma 15-ter). Il bilanciamento di questa facoltà non consiste nell’obbligo di cercare il partner della fusione con procedure ad evidenza pubblica, ma nel divieto di assumere posizioni dominanti sul mercato.

Si potrebbe osservare che la piena libertà organizzativa (e quindi la facoltà di scegliere discrezionalmente il partner della fusione) dovrebbe sussistere solo quando l’organizzazione ha un carattere neutro rispetto all’affidamento dei servizi pubblici, ossia dopo la scadenza del periodo transitorio, quando sarà in vigore nella sua completezza un sistema basato solo sulle gare, con qualche limitata eccezione. Tuttavia non sembra che le società affidatarie dirette siano penalizzate sotto questo profilo durante il periodo transitorio. Infatti, da un lato la fusione ha un senso se è utile sulla base di una valutazione economica ed all’interno di una prospettiva industriale di lungo periodo, circostanze che non possono normalmente emergere attraverso un confronto concorrenziale condotto secondo le procedure amministrative. Dall’altro occorre considerare che le ipotesi premiali di fusione (art. 113 comma 15-ter) prendono in considerazione alcuni risultati organizzativi (bacino di utenza, ambito territoriale) che presuppongono necessariamente la facoltà di raggiungere intese mirate e non frutto della "occasionalità" di una gara.

L’orientamento del Consiglio di Stato, quindi, sembra prefigurare un contemperamento alle "figure" tipiche di affidamento di cui al comma 5 dell’art. 113; infatti, qualora sussistano le condizioni oggettive per procedere alla fusione tra società erogatrici di servizi pubblici locali (quindi con adeguate motivazioni tecnico-finanziarie), tali condizioni, a giudizio del Consiglio di Stato, possono far premio rispetto all’astratta esigenza di evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi stessi. La società incorporante (o la nuova società nata a seguito di fusione propria), quindi, ben potrebbe acquisire i servizi dell’incorporata senza con ciò violare né il comma 5 né il comma 12 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000.

Ben si comprende quale può essere la portata di un tale indirizzo, tenuto conto che il mondo delle utilities locali è già di per sé soggetto a tensioni aggregative che fanno pensare a ciò che avviene con le gocce di mercurio: la goccia più grande inevitabilmente finisce per incorporare le gocce più piccole.

Tale fenomeno, in realtà, incontra ora un limite espresso nel comma 12 dell’art. 113 che, a ben vedere, appare coerente con l’obbligo dell’evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi fissato, attraverso varie modalità, nel comma 5. In altri termini, l’enunciato obbligo di cessione delle partecipazioni locali nelle società affidatarie di servizi mediante procedure di evidenza pubblica, sembrerebbe finalizzato a far si che il trasferimento della "titolarità" del servizio conseguente alla cessione della partecipazione (di controllo) avvenga comunque nell’ambito di una procedura concorsuale.

Ecco, l’orientamento del Consiglio di Stato espresso nell’ordinanza in commento (del resto confermativa di quanto stabilito in primo grado) sembra mettere in discussione questa costruzione normativa e, di conseguenza, ammettere che, se vi sono condizioni tecnico-finanziarie adeguate, la fusione (propria o impropria) delle società non può essere considerato un mezzo per eludere l’obbligo dell’evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi, ma - al contrario - deve essere valutato come un congruo modulo organizzativo per erogare al meglio quegli stessi servizi.

Non c’è dubbio che, a ben cercare, le condizioni tecnico-finanziarie che possano giustificare una fusione verranno spesso trovate e, tutto considerato, non si ritiene che ciò possa arrecare danni né al sistema - che resta ancorato ai principi della concorrenza dovendosi confrontare con le norme che impongono il divieto di assumere posizioni dominanti sul mercato - né, quel che più conta, agli utenti.

Peraltro, è da ritenere maturo il tempo per una riflessione da parte degli operatori e degli interpreti del settore circa la reale portata del comma 6 dello stesso art. 113, che impone il divieto di partecipare alle gare (previste dal comma 5) per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto.

Sono innumerevoli, infatti, i casi di società nate con il peccato originale della scelta del socio senza evidenza pubblica e, quindi, con affidamento diretto del servizio senza gara. Ma è pur vero che molte di tali società hanno poi allargato i propri ambiti di operatività al di là dei confini del Comune di origine partecipando e vincendo gare bandite da altri enti pubblici.

E’, quindi, lecito chiedersi se sia giustificata una previsione così sanzionatoria (come quella di cui al comma 6 citato) nei riguardi di società che hanno magari ricevuto l’affidamento di un solo servizio in via diretta, ma ne hanno acquisiti molti altri con gara. Quel peccato originale è inemendabile ? Oppure, viceversa, è interesse del mercato (e, quindi, in questo risiederebbe la vera ratio della norma sanzionatoria) far sì che restino attori di esso solo quelle realtà aziendali che, seppur nate senza evidenza pubblica, si sono confrontate con il mercato stesso e con le regole della concorrenza ?

Un ponderato esame della norma dovrebbe portare a tale ultima conclusione. Anche perché, ed è bene sottolinearlo, moltissime società locali sono nate nel vigore dell’art. 22 lett. e) della Legge n. 142/90 che nulla diceva circa la scelta del socio o l’affidamento del servizio; anzi, le Sezioni Unite della Cassazione, con sent. N. 4991 del 06.05.95, disponevano che "In tema di servizi pubblici locali, nel caso in cui l’ente locale costituisca una società per azioni a partecipazione pubblica per la gestione di un determinato servizio pubblico, l’affidamento del servizio alla società può avvenire in modo diretto senza che sia necessaria l’emanazione di un atto in concessione….. Detta società non è organismo di diritto pubblico, perché non difetta del fine di carattere industriale o commerciale, e pertanto non è tenuta all’applicazione della disciplina di attuazione delle direttive comunitarie (d.lg. n. 406 del 1991) nel caso di affidamento a terzi di appalti di lavori, ancorché relativi a opere strumentali al pubblico servizio". Di più, solo con il D.P.R. n. 533 del 16.9.1996 veniva procedimentalizzata la scelta del socio privato e solo per l’ipotesi di una società con capitale pubblico minoritario.

In realtà, quindi, l’affidamento diretto del servizio era dapprima una modalità ritenuta assolutamente legittima che, ora, finisce per avere, in virtù di una norma sopravvenuta, un ruolo determinante per la stessa sopravvivenza della società.

E’ da ritenere che il problema dovrà essere affrontato e risolto prima del termine del 31.12.2006.