L'affidamento in prova “terapeutico” per l'infrattore tossicodipendente o alcoldipendente

L'affidamento in prova “terapeutico” per l'infrattore tossicodipendente o alcoldipendente

L'esame dell'Art. 94 TU 309/90

L'”affidamento in prova in casi particolari”, detto anche “affidamento terapeutico”, è disciplinato dall'Art. 94 TU 309/90 e costituisce, come unanimemente affermato dalla Giurisprudenza di legittimità, una tipologia del tutto particolare di “affidamento in prova” del condannato.

Con lungimiranza riduzionistica e nelle consapevolezza della natura criminogenetica della sola detenzione intramuraria, Cass., sez. pen. VI, 4 giugno 1998, n. 6522 ha osservato, con afferenza all'Art. 94 TU 309/90, che “si tratta di uno strumento normativo volto a perseguire la finalità di evitare che il soggetto bisognoso di cure e deciso ad iniziarle o a proseguirle sia sottopposto alla [negativa, ndr] esperienza della detenzione”. Dunque, di nuovo, nell'ambito del comma 3 Art. 27 Cost., la ratio della “cura” prevale su quella della “rieducazione” meramente pedagogica.

Ex cpvv. 1 e 2 comma 1 Art. 94 TU 309/90, “se la pena detentiva dev'essere eseguita nei confronti di persona tossicodipendente o alcoldipendente che abbia in corso un programma di recupero o che ad esso intenda sottoporsi, l'interessato può chiedere, in ogni momento, di essere affidato in prova al servizio sociale per proseguire un programma da lui concordato con un'azienda unità sanitaria locale o con una struttura privata autorizzata ai sensi dell'Art. 116 [TU 309/90]. L'affidamento in prova in casi particolari può essere concesso solo quando dev'essere espiata una pena detentiva anche residua e congiunta a pena pecuniaria, non superiore a sei anni o a quattro anni se relativa a titolo esecutivo comprendente un reato di cui all'Art. 4 bis L. 354/75 (Ord. Penit.) e ss.mm.ii..

Come prevedibile, sono sorti dubbi circa l'opportunità di concedere l'affidamento terapeutico anche anche a fronte di un residuo di pena di quattro anni derivante dalla commissione di uno dei delitti, altamente antisociali, di cui all'Art. 4 bis L. 354/75. A tal proposito, sempre in maniera filo-abolizionistica, Cass., sez. pen. I, 16 giugno 2020, n. 20702 ha chiarito che “la diversa regolamentazione giuridica prevista per il soggetto condannato per uno dei reati di cui all'Art. 4 bis L. 354/75 non appare irragionevole, posto che la norma [di cui all'Art. 94 TU 309/90] non stabilisce alcuna preclusione assoluta, ma prevede una diversa modalità di accesso al beneficio, giustificata dalla gravità dei reati ostativi inclusi nel titolo esecutivo, indicativi di una maggiore pericolosità sociale del detenuto”. Nuovamente, come si nota, pure Cass., sez. pen. I, 16 giugno 2020, n. 20702 rifugge da ogni facile spinta populistica e giustizialistica e fa prevalere su tutto la suprema clausola riabilitativa consacrata nella Carta fondamentale dal comma 3 Art. 27 Cost. .

Va notato, peraltro, che la L. 49/2006 ha profondamente novellato il testo dell'Art. 94 TU 309/90. Da un lato, la L. 49/2006, tranne nel caso dei delitti di cui all'Art. 4 bis L. 354/75, ha aumentato a sei anni la pena detentiva massima che consente l'accesso all'affidamento terapeutico, anche se tale pena è residuale e congiunta ad una sanzione pecuniaria; viceversa, la pena residuale, anche dopo la novella del 2006, è rimasta di quattro anni per i delitti contemplati nell'Art. 4 bis L. 354/75. Dall'altro lato, come messo in rilievo da Opilio & Portelli (2008)[1], “[la novella apportata dalla L. 49/2006] ha previsto delle condizioni di applicabilità di tale misura [ex Art. 94 TU 309/90] profondamente più rigide rispetto al passato, volte ad arginare ogni sorta di ricorso strumentale all'istituto al fine di ottenere benefici altrimenti non concedibili”.

Da notare è pure che, a differenza di quanto accade per la sospensione dell'esecuzione della pena, nella fattispecie dell'affidamento in prova terapeutico non è richiesto alcun nesso eziologico tra il reato commesso e lo stato di tossicodipendenza dell'infrattore. Non sono certo mancate, de jure condendo, le critiche negative in Dottrina. P.e., Neppi Modona (1986)[2] ha evidenziato che “l'abbandono di ogni sorta di riferimento al dato della relazione eziologica tra la tossicodipendenza ed il reato rischia di dare spazio ad una disciplina che privilegia il tossicodipendente [non cronico, ndr] in quanto tale, consentendo la preordinazione meramente strumentale di tale status [occasionale, ndr] al fine di usufruire del trattamento alternativo alla detenzione”. Parimenti, pure Fassone (1986)[3] ribadisce l'indispensabilità, nell'Art. 94 TU 309/90, di un nesso causale tra il delitto consumato o tentato e la tossicomania abituale del soggetto agente.

Più pragmaticamente, la diatriba sull'eziologia tossicomaniacale del reato, nell'Art. 94 TU 309/90, è stata reputata inutile da Pierro (1989)[4], in tanto in quanto “tale potenziale strumentalizzazione non potrebbe essere arginata nemmeno attraverso un capillare accertamento giudiziale, tenuto conto delle fisiologiche ed insormontabili difficoltà che l'AG [solitamente, ndr] incontra nell'individuare, nel silenzio della legge, i mezzi e le tipologie di controlli volti a scongiurarla”. Similmente, Stocco (1987)[5] e Corbi (1986)[6] asseriscono che, nella pratica quotidiana, è pressoché impossibile chiarire con certezza assoluta l'autentica sussistenza di un reale nesso eziologico tra il reato e l'eventuale stato di intossicazione non occasionale da stupefacenti.

Non è, peraltro, pacifica nemmeno la corretta interpretazione dei lemmi “[reato commesso] in stato di tossicodipendenza”. In Dottrina, molti richiedono una dipendenza non soltanto fisica, ma anche mentale. P.e., Bassi (2010)[7] precisa che “è ormai pacifico come l'attualità della sussistenza di tale status [di tossicomania] non può essere valutata con riferimento alla sola dipendenza fisica dalla sostanza stupefacente, ma anche a quella psichica”. Del pari, nella Giurisprudenza di legittimità, Cass., sez. pen. I 6 ottobre 2004, n. 46228 (ripresa, otto anni dopo, da Cass., sez. pen. I, 23 aprile 2012, n. 20564) richiede anch'essa un doppio binario di uncinamento psico-fisico, nel senso che “la circostanza secondo cui il soggetto tossicodipendente non faccia più uso di sostanze stupefacenti non è, di per sé, sinonimo di guarigione, ben potendo residuare la necessità di un ulteriore periodo di mantenimento terapeutico realizzato anche attraverso un valido supporto psicologico”.

Di nuovo, anche la Suprema Corte allinea il concetto di “guarigione” dalla tossicomania a quello di una “pulizia” tanto fisica quanto mentale dagli stupefacenti. Dunque, pure la Giurisprudenza pone la massima attenzione nell'evitare potenziali strumentalizzazioni dei benefici espiativi extra-murari nei confronti dei condannati tossicodipendenti. La “cura” è tale solo se vera, integrale e motivata.

Il cpv. 1 comma 1 Art. 94 TU 309/90 richiede che il tossicodipendente affidando abbia predisposto o già iniziato, di comune accordo con una struttura sanitaria, un “programma terapeutico”. Con attinenza all'analisi del programma da parte del Tribunale di sorveglianza, Opilio & Portelli (ibidem)[8] notano, giustamente, che “per quanto concerne la perimetrazione dei poteri di valutazione rimessi all'AG in merito al pèrogramma terapeutico, occorre registrare come la novella del 2006 abbia composto, di fatto, tale annosa questione attraverso l'incondizionata adesione all'orientamento giurisprudenziale prevalente”. Ovverosia, ogni piena ed autonoma potestà valutativa è rimessa al Tribunale di sorveglianza, in tanto in quanto, come osservato da Amato (2006)[9], “la Suprema Corte [anche prima della L. 49/2006] ha ritenuto [da sempre, ndr] che la Magistratura di sorveglianza non è in alcun modo vincolata al programma di recupero reso dalla struttura sanitaria, posto che la valutazione relativa al probabile conseguimento delle finalità terapeutiche, che ha ad oggetto la pericolosità [sociale] del condannato, l'attitudine del trattamento a realizzare un effettivo reinserimento nella società e, soprattutto, la valutazione in ordine al superamento del rischio di recidivanza del reato è di competenza dell'AG”.

Tale dominio ermeneutico e decisorio incontestabile dell'AG è ribadito pure in Cass., sez. pen. I, 5 giugno 2003, n. 29019, Cass., sez. pen. I, 7 ottobre 2004, n. 41416 nonché in Cass., sez. pen. I, 4 aprile 2001, n. 33343. Tutti questi Precedenti di legittimità confermano che la valutazione circa l'idoneità, o meno, del programma terapeutico è di competenza solo e soltanto del Tribunale di sorveglianza, il quale non è per nulla vincolato da pareri esterni di tipo medico e/o psico-terapeutico. Al Magistrato del post judicatum appartiene una piena ed assoluta potestà decisoria definitiva. Tale supremazia totale e totalizzante del Tribunale di sorveglianza è stata confermata da Cass., sez. pen. I, 27 gennaio 1994, nella quale si rileva che “a ragionare diversamente [dando la priorità alle valutazioni psico-attitudinali,ndr] si violerebbe il principio di cui all'Art. 101 comma 2 Cost., che dispone che i giudici sono soggetti soltanto alla legge, e la cui osservanza risulterebbe preclusa ove si ammettesse che l'AG fosse chiamata ad effettuare una mera ratifica formale delle valutazioni [mediche, ndr] già operate dalla PA”.

Similmente, anche Opilio & Portelli (ibidem)[10] riconoscono, con afferenza all'affidamento in prova terapeutico, che il Tribunale di sorveglianza può perfettamente contestare, rigettare o modificare il piano riabilitativo deciso dalla struttura sanitaria. Finalmente, pure nel contesto dell'Art. 94 TU 309/90, si ribadisce la supremazia del Diritto sulla Medicina, il cui parere può orientare il Magistrato, ma non lo vincola; né, tantomeno, il Tribunale di sorveglianza è chiamato a svolgere un'attività di certificazione automatica dei programmi terapeutici allestiti dalle strutture sanitarie proponenti. Ciò è ben illustrato in Cass., sez. pen. I, 10 maggio 2006, n. 18517, la quale, alla luce del comma 2 Art. 101 Cost., ripete la ratio della totale indipendenza della Magistratura di sorveglianza, poiché “il giudice, ben lungi dall'accettare supinamente il programma [terapeutico], deve valutare la pericolosità del condannato, la sua attitudine ad intraprendere positivamente un trattamento, al fine di garantire un effettivo reinserimento nel consorzio civile”.

Dunque, pure Cass., sez. pen. I, 10 maggio 2006, n. 18517 rigetta l'immagine odierna di una Medicina onnipotente ed onnipresente che si sostituisce, in maniera apodittica, alle libere e prudenti valutazioni del Magistrato, la cui libertà decisoria rimane piena a prescindere dal parere della struttura sanitaria che affianca il condannato tossicodipendente o alcoldipendente. Del pari, nei propri Lavori Preparatori, la L. 49/2006 specifica che “l'Art. 94 commi 2 e 4 TU 309/90 devolve alla [sola] Magistratura di sorveglianza il potere di valutare se il programma terapeutico, tenuto anche conto delle prescrizioni [anticriminogene, ndr] di cui all'Art. 47 comma 5 L. 354/75, sia o meno idoneo a consentire il recupero del condannato e consenta di formulare una prognosi favorevole in ordine alla futura astensione del reo dalla commissione di reati”. Come si nota, pure i Lavori Preparatori alla L. 49/2006 reputano che la previsione della potenziale recidiva è e rimane una questione giuridica e non psico-terapeutica.

Sempre i Lavori Preparatori alla L. 49/2006 sintetizzano assai bene la ratio fondamentale dell'affidamento terapeutico, affermando che “l'applicazione di tale istituto è condizionata dalla necessaria compresenza, tra gli altri, di due requisiti preminenti: la sussistenza, in capo al reo, dello status di tossicodipendente [non occasionale, ndr], che deve connotarsi dell'elemento dell'attualità al momento della richiesta, e la positiva valutazione dell'AG, cui è possibile giungere solo allorquando sia ragionevole ritenere che il programma terapeutico predisposto sia idoneo a consentire la rieducazione e la risocializzazione del reo, in modo tale da scongiurare la sua futura pericolosità sociale”. Tuttavia, nel testo dell'Art. 94 TU 309/90, manca, per l'appunto, qualunque minima indicazione dei criteri idonei a “scongiurare la futura pericolosità sociale” del condannato.

Come sempre, pertanto, divengono provvidenziali i Precedenti della Cassazione. P.e., in modo magistrale, Cass., sez. pen. I, 10 maggio 2006, n. 18517 precisa puntualmente che “l'accertamento giudiziale [della potenziale recidiva, ndr], nel silenzio della legge, può essere condotto attraverso la valutazione di una serie di circostanze sintomatiche, individuate dalla Giurisprudenza. Ci si riferisce, ad esempio, all'esistenza di precedenti penali specifici e di procedimenti penali pendenti, alla sottoposizione del tossicodipendente alla sorveglianza speciale di polizia e, soprattutto, all'eventuale revoca di benefici penitenziari già concessi a causa di condotte criminose. Sul punto, occorre dare atto che […] il Legislatore ha previsto, al comma 5 Art. 94 TU 309/90, che la misura in questione non può essere concessa per più di due volte [ma questa regola è stata abrogata dalla L. 10/2014, ndr]”. A tal proposito, in sintesi, Guazzaloca (1998)[11] mette in risalto che tutto l'Art. 94 TU 309/90 si fonda sulla suprema ratio della “affidabilità del reo […]. Del resto, la reiterazione di condotte criminose evidenzia l'inclinazione del reo al delitto e costituisce un indice di inaffidabilità e di pericolosità sociale che mal si attaglia alla misura in esame”.

E' vero che la L. 10/2014 ha abrogato il comma 5 Art. 94 TU 309/90; ciononostante, il criterio della “affidabilità del reo” rimane basilare nelle dinamiche della concessione del beneficio espiativo extramurario ex Art. 94 TU 309/90. Il minimo sospetto di recidiva indurrà senz'altro il Tribunale di sorveglianza a non applicare l'affidamente in prova terapeutico. Tale è pure il parere di Grillo (2012)[12] sempre con attinenza alla ratio della “affidabilità” del reo.

Senza dubbio, a prescindere, per ora, da ulteriori dettagli, il Tribunale di sorveglianza, al fine di evitare strumentalizzazioni, dovrà accertare, nel contesto dell'affidamento in prova terapeutico, la sussistenza della piena e cronica “attualità” della tossicomania. A tal proposito, Cass., sez. pen. I, 12 febbraio 2019, n. 13651 ha ben precisato che la tossicodipendenza non dev'essere pretestuosa o strumentalizzante, in tanto in quanto “l'attualità [e la non-occasionalità, ndr] dello status di tossicodipendente […] è un requisito imprescindibile ai fini della concessione della misura […]. In tema di affidamento in prova al servizio sociale, richiesto per ragioni terapeutiche a norma dell'Art. 94 TU 309/90, il Tribunale di sorveglianza, chiamato a verificare, per l'applicazione della misura, il presupposto soggettivo dello status di tossicodipendenza o di alcoldipendenza certificato dalla struttura sanitaria […], può motivatamente escluderne la sussistenza quando l'accertamento risulti effettuato a distanza di tempo dall'ingresso in carcere e sulla base delle sole dichiarazioni del detenuto, non risultando alcuna precedente conoscenza dello stesso da parte dei servizi per la tossicodipendenza ed emergendo, inoltre, l'assenza di terapie di sostegno o di supporto e di segni fisici di intossicazione ed astinenza, nonché l'assenza di prove cliniche, al momento della carcerazione, rivelanti i metaboliti prodotti dal consumo dello stupefacente”.

Quindi, come si può notare, Cass., sez. pen. I, 12 febbraio 2019, n. 13651 richiede, nell'ambito della concessione del beneficio extramurario ex Art. 94 TU 309/90, la sussistenza di una tossicomania grave, cronica, attuale, non occasionale e psicofisicamente debilitante. All'opposto, l'affidamento in prova terapeutico si trasformerebbe nel regno dei pretesti infondati volti ad eludere illegalmente e scaltramente l'ordinaria reclusione intramuraria. L'attualità e la gravità della tossicodipendenza rimangono fondamentali per evitare distorsioni falsificanti ed illecite dell'Art. 94 TU 309/90.

Anzi, con maggiore severità, Grillo (ibidem)[13] non limita l'Art. 94 TU 309/90 all'accertamento della sola tossicodipendenza attuale, bensì richiede al Magistrato di sorveglianza una valutazione “globale” della personalità dell'infrattore, in tanto in quanto “il Tribunale di sorveglianza dovrà effettuare, in sede di decisione sull'istanza di affidamento in casi particolari, una valutazione ampia, che concerne l'effettività della condizione attuale di tossicodipendenza, [ma anche, ndr] l'adeguatezza del programma terapeutico, la personalità del soggetto che deve esservi sottoposto, la capacità di revisione critica del reato, la motivazione al cambiamento, le pendenze giudiziarie, la sussistenza di precedenti condanne, il suo contesto di vita, le risorse personali, familiari e lavorative, nonché la tipologia di reati per i quali è stata inflitta la condanna al titolo esecutivo”.

Come si vede, Grillo (ibidem)[14] applica all'Art. 94 TU 309/90 una nozione “ampia” di osservazione personologica, tale per cui lo status di tossicodipendente viene calato all'interno dell'intero contesto di vita del condannato. Sicché, l'affidamento terapeutico realizza appieno la ratio riabilitativa ex comma 3 Art. 27 Cost e la cura della tossicomania si trasforma in una sorta di “trampolino di lancio” verso una vita rinnovata ed integralmente ordinaria. D'altra parte, ontologicamente parlando, la dipendenza da sostanze può essere superata soltanto modificando l'intero contesto di vita del reo.

In tema di “esecuzione” dell'affidamento terapeutico, anche in tal caso, domina la piena potestà del Tribunale di sorveglianza. Più nel dettaglio, il comma 4 Art. 94 TU 309/90 dispone che “il Tribunale [di sorveglianza] accoglie l'istanza se ritiene che il programma di recupero, anche attraverso le altre prescrizioni di cui all'Art. 47 comma 5 L. 354/75, contribuisce al recupero del condannato ed assicura la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati. Se il Tribunale di sorveglianza dispone l'affidamento, tra le prescrizioni impartite devono essere comprese quelle che determinano le modalità di esecuzione del programma. Sono altresì stabilite le prescrizioni e le forme di controllo per accertare che il tossicodipendente o l'alcoldipendente inizi immediatamente o prosegua il programma di recupero”.

Con notevole favor rei e scarso formalismo, il cpv. 2 comma 4 Art. 94 TU 309/90 dispone che “l'esecuzione della pena si considera iniziata dalla data del verbale di affidamento; tuttavia, qualora il programma terapeutico, al momento della decisione, risulti già positivamente in corso, il Tribunale [di sorveglianza], tenuto conto della durata delle limitazioni alle quali l'interessato si è spontaneamente sottoposto e del suo comportamento [più o meno collaborativo, ndr], può determinare una diversa, più favorevole data di decorrenza dell'esecuzione”. Questo favore legislativo nei confronti dell'infrattore è stato introdotto dalla novella apportata dalla L. 49/2006.

Quanto agli “effetti” dell'affidamento terapeutico, il comma 6 Art. 94 TU 309/90 asserisce, con rinvio espresso, che “si applica, per quanto non diversamente stabilito, la disciplina prevista dalla L. 354/75, come modificata dalla L. 663/1986”. Detto in altri termini, l'eventuale esito favorevole dell'affidamento terapeutico estingue la pena detentiva ed ogni altro effetto penale, ex comma 12 Art. 47 L. 354/75. Analoga estinzione vale per la pena pecuniaria, dal momento che nulla di diverso è statuito dagli altri commi dell'Art. 94 TU 309/90.

Da notare, ex comma 6 bis Art. 94 TU 309/90, è che “qualora, nel corso dell'affidamento, disposto ai sensi del presente Articolo, l'interessato abbia positivamente terminato la parte terapeutica del programma, il Magistrato di sorveglianza, previa rideterminazione delle prescrizioni, può disporre la prosecuzione ai fini del reinserimento sociale anche qualora la pena residua superi quella prevista per l'affidamento ordinario di cui all'Art. 47 L. 354/75”. Anche nel caso del summenzionato comma 6 bis Art. 94 TU 309/90, la novella introdotta dalla L. 49/2006 ha inteso preservare il reo dall'eventuale natura criminogenetica del ritorno intramurario in carcere per l'espiazione di un eventuale affidamento ordinario.

Quanto alla “revoca” dell'affidamento terapeutico, il comma 6 ter Art. 94 TU 309/90, dopo la novellazione introdotta dalla L. 49/2006, statuisce che “il responsabile della struttura presso cui si svolge il programma terapeutico di recupero e socio-riabilitativo è tenuto a segnalare all'AG le violazioni commesse dalla persona sottoposta al programma. Qualora tali violazioni integrino un reato, in caso di omissione [della resa della notitia criminis, ndr] l'AG ne dà comunicazione alle autorità competenti per la sospensione o revoca dell'autorizzazione di cui all'Art. 116 [TU 309/90] e dell'accreditamento di cui all'Art. 117 [TU 309/90], ferma restando l'adozione di misure idonee a tutelare i soggetti in trattamento presso la struttura”. Tuttavia, in Giurisprudenza, una violazione marginale del programma terapeutico non conduce alla revoca automatica dell'affidamento. P.e., Cass., sez. pen. I, 20 dicembre 2001, n. 45800, manifestando un notevole favor rei anti-retribuzionistico, precisa che “la sussistenza di possibili violazioni non comporta, per ciò solo [quindi automaticamente, ndr], la cessazione della misura e la sua sostituzione con altra detentiva, dal momento che il Tribunale di sorveglianza è comunque chiamato ad appurare se le violazioni commesse siano o meno sintomatiche di un accertato fallimento dell'esperimento rieducativo medio tempore condotto”.

Che una violazione bagatellare del piano terapeutico non comporti la revoca automatica dell'affidamento è confermato pure da Cass., sez. pen. I, 6 giugno 2018, n. 36503, Cass., sez. pen. I, 18 febbraio 2009, n. 8656 nonché da Cass., sez. pen. I, 19 marzo 2008, n. 14668. Dunque, in Giurisprudenza, il comma 6 ter Art. 94 TU 309/90 e, più latamente, la revoca dell'affidamento terapeutico sono legati sempre e comunque ad una scrupolosa contestualizzazione delle violazioni del piano di recupero da parte del condannato. Tutto dipende dal contesto concreto e, soprattutto, dal grado di gravità dell'illecito commesso dal reo. Nulla è lasciato ad inutili automatismi rigorosi e rigoristici.

Parimenti, sempre con attinenza all'incidente della revoca, anche Cass., sez. pen. I, 28 ottobre 2004, n. 43928 invita il Tribunale di sorveglianza a valutare e contestualizzare accuratamente “[il livello della] gravità della condotta criminosa dalla quale dovrebbe scaturire il provvedimento di revoca”. Nuovamente, Cass., sez. pen. I, 28 ottobre 2004, n. 43928 si manifesta nemica di un'interpretazione automatica delle violazioni del programma terapeutico; d'altra parte, molto dipenderà anche, come affermato da quest'ultima Sentenza, “dal tenere nel debito conto [tutta, ndr] la durata del periodo di prova nell'arco del quale il soggetto tossicodipendente ha [positivamente, ndr] osservato le prescrizioni e le limitazioni alla sua libertà imposte dall'AG”. Revocare immediatamente l'affidamento terapeutico alla prima violazione minima del programma costituirebbe una posa retribuzionista contraria alla ratio costituzionale della proporzionalità della pena. Ognimmodo, ex Art. 58 quater L. 354/75, la revoca del'affidamento in prova terapeutico provoca il divieto della concessione di nuovi benefici penitenziari.