L'espulsione dello straniero condannato per reati in materia di stupefacenti

L'espulsione dello straniero condannato per reati in materia di stupefacenti

Analisi dell'Art. 86 TU 309/90

            Art. 86 TU 309/90 – Espulsione dello straniero condannato)

            Lo straniero condannato per uno dei reati previsti dagli Artt. 73, 74, 79 e 82 commi 2 e 3 TU 309/90, a pena espiata, dev'essere espulso dallo Stato

            Lo stesso provvedimento di espulsione dallo Stato può essere adottato nei confronti dello straniero condannato per uno degli altri delitti previsti dal presente testo unico

            Se ricorre lo stato di flagranza di cui all'Art. 382 Cpp in riferimento ai delitti previsti dai commi 1, 2 e 5 Art. 73 TU 309/90, il Prefetto dispone l'espulsione immediata e l'accompagnamento alla frontiera dello straniero, previo nulla osta dell'AG procedente.

Sotto il profilo tecnico, l'Art. 86 TU 309/90 disciplina due diverse fattispecie, ovverosia l'espulsione come misura di sicurezza e quella come provvedimento amministrativo. A tal proposito, nel dettaglio, Palazzo (1994)[1] precisa che “[nell'Art. 86 TU 309/90, si è di fronte] specificamente a due distinte forme di espulsione dello straniero, [entrambe] previste dal TU 309/90; l'una avente natura di misura di sicurezza, applicata dal giudice e riconducibile alla generale previsione di cui all'Art. 235 CP [in tema di espulsione od allontanamento dello straniero dallo Stato], l'altra costituente un autonomo provvedimento amministrativo di competenza del Prefetto”. Sempre in Dottrina, anche Grillo (2012)[2] ribadisce, nell'Art. 86 TU 309/90, la diversità tecnica tra l'espulsione dello straniero come misura di sicurezza e quella del medesimo come provvedimento amministrativo.

L'espulsione dello straniero come “misura di sicurezza”, disposta quindi dal giudice, è giuridificata dal comma 1 Art. 86 TU 309/90, il quale è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo da Consulta 58/1995 “nella parte in cui [omissivamente, ndr] obbliga il giudice ad emettere, senza l'accertamento della sussistenza in concreto della pericolosità sociale, contestualmente alla condanna, l'ordine di espulsione, eseguibile a pena espiata, nei confronti dello straniero condannato per uno dei reati previsti dagli Artt. 73, 74, 79 e 82 commi 2 e 3 del TU 309/90”.

Più precisamente, Consulta 58/1995 ha affermato che il comma 1 Art. 86 TU 309/90 è antinomico rispetto all'Art. 31 L. 663/1986, a norma del quale, anche in materia di espulsione dello straniero, “tutte le misure di sicurezza personali [compresa quella ex comma 1 Art. 86 TU 309/90] sono ordinate previo accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa”. Ciò vale pure, come anzidetto, nel comma 1 Art. 86 TU 309/90, che si fonda, a sua volta, sui principi generali in tema di espulsione dello straniero ex Artt. 235 e 312 CP.

Nello specifico, all'interno delle proprie Motivazioni, Consulta 58/1995 asserisce che “l'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione dallo Stato, a pena espiata, prevista dal comma 1 Art. 86 TU 309/90, contestualmente alla condanna dello straniero per uno dei reati di cui agli Artt. 73, 74, 79 e 82 commi 2 e 3 (produzione e traffico di sostanze stupefacenti, agevolazione e istigazione al loro uso …) in deroga al principio, stabilito dall'Art. 31 L. 663/1986, che tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa, configura un'irrazionale disparità di trattamento di fronte alle altre ipotesi di applicabilità della misura di sicurezza dell'espulsione [dello straniero, ndr] previste dagli Artt. 235 e 312 CP, per le quali, benché subordinate al presupposto [fattuale] di condotte obiettive non meno gravi di quelle considerate nel comma 1 Art. 86 TU 309/90, la regola generale, di cui all'Art. 31 L. 663/1986, dev'essere pur sempre osservata. E tale irragionevolezza risulta evidente se si considera che l'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione imposta dalla norma in questione [comma 1 Art. 86 TU 309/90] senza la valutazione del giudice alla stregua degli indici [di gravita del reato, ndr] menzionati dall'Art. 133 CP (cui fa rinvio l'Art. 203 CP [in tema di pericolosità sociale]) e la conseguente preclusione, ai sensi del n. 2 comma 2 Art. 164 CP, della concessione della sospensione della pena inflitta, pur quando, come nel caso di specie, sussistano i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla legge per l'erogazione del beneficio, frappongono ingiustificati ostacoli non soltanto alla libertà personale, ma anche alle possibilità di sviluppo della personalità del condannato, a cui anche le pene devono tendere. Pertanto, non valendo in contrario il richiamo alle pronunce di non fondatezza della Corte relative al diverso istituto dell'espulsione dello straniero, su sua richiesta, in alternativa all'esecuzione della custodia cautelare o della pena, prevista dall'Art. 7 commi 12 bis e 12 ter del DL 416/1989, nel testo introdotto dall'Art. 8 comma 1 del DL 187/1993, l'Art. 86 comma 1 TU 309/90 dev'essere dichiarato costituzionalmente illegittimo in parte qua”.

Nella Giurisprudenza di legittimità, Consulta 58/1995 è stata confermata e, anzi, espressamente richiamata da Cass., sez. pen. IV, 21 febbraio 1996, n. 2544, ovverosia “a seguito della Sentenza della Corte Costituzionale 58/1995, la misura di sicurezza personale dell'espulsione dallo Stato, a pena espiata, dello straniero condannato per reati di spaccio di sostanze stupefacenti può essere ordinata dal giudice solo ove, con congrua e logica motivazione, accerti, alla luce dei criteri di cui all'Art. 133 CP e nell'ottica e finalità dell'Art. 86 TU 309/90, la sussistenza, in concreto, della pericolosità sociale [ex Art. 203 CP] del condannato, la quale si può manifestare, principalmente, con la reiterazione dei fatti criminosi. La detta espulsione, poi, esclude il beneficio della sospensione condizionale della pena, che si fonda, appunto, su un motivato giudizio di prognosi favorevole all'imputato”. Come si nota, Cass., sez. pen. IV, 21 febbraio 1996, n. 2544 riprende e conferma appieno le Motivazioni di Consulta 58/1995.

Analogamente, Consulta 58/1995, in tema di accertamento motivato della pericolosità sociale dell'infrattore, è richiamata pure da Cass., sez. pen. IV,  20 aprile 2018, n. 24427, a norma della quale “in tema di misure di sicurezza, il giudice, nell'emettere una Sentenza di condanna a carico dello straniero per uno dei reati indicati nell'Art. 86 TU 309/90, deve, prima di applicare la misura dell'espulsione dal territorio dello Stato, accertare [ex Artt. 133 e, quindi, 203 CP] la sussistenza, in concreto, della pericolosità del condannato e darne adeguata motivazione”. I lemmi “in concreto”, in Cass., sez. pen. IV, 20 aprile 2018, n. 24427, stanno ad indicare che, nel contesto del comma 1 Art. 86 TU 309/90, ogni singola fattispecie processuale è a sé stante e va, quindi, valutata caso per caso alla luce degli Artt. 133 e 203 CP. Pertanto, non esiste uno straniero o un cittadino comunitario socialmente pericoloso “in senso astratto”. Ciascuna singola fattispecie infrattiva va valutata nella propria singola e specifica pericolosità anti-normativa ed anti-sociale. Nulla di “astrattamente/assolutamente pericoloso” sussiste nel contesto della misura di sicurezza ex comma 1 Art. 86 TU 309/90. Anzi, gli stessi Artt. 133 e 203 CP stanno a dimostrare il non-senso penalistico di una antisocialità astratta e non adeguatamente analizzata e motivata dal Magistrato caso per caso.

Non dissimile è pure il parere di Cass., SS.UU., 12 giugno 2019, n. 15750, a norma della quale gli Artt. 133 e 203 CP impongono, all'interno del comma 1 Art. 86 TU 309/90, una valutazione veramente globale “della pericolosità sociale [del reo] [la quale] tenga conto dell'attualità [non astratta, ndr] del pericolo, secondo quanto disposto negli Artt. 133 e 203 comma 2 CP […] [poiché] è necessario [prima dell'ordine di espulsione] il previo accertamento della sussistenza in concreto della pericolosità sociale del condannato […] in una prospettiva di bilanciamento tra l'interesse generale alla sicurezza [della collettività] e l'interesse del singolo alla vita familiare”. Dunque, nuovamente, Cass., SS.UU., 12 giugno 2019, n. 15750 richiama il Magistrato ad una meticolosa “contestualizzazione” degli Artt. 133 e 203 CP nel contesto del comma 1 Art. 86 TU 309/90. Un conto è il non-possesso della cittadinanza italiana, un altro conto è la manifestazione oggettiva di profili di pericolosità sociale, come precisato da Consulta 58/1995 nell'ottica dell'Art. 31 L. 663/1986.

La misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero ex commi 1 e 2 Art. 86 TU 309/90

Come anzidetto, Consulta 58/1995 ha negato l'automaticità dell'espulsione nel comma 1 Art. 86 TU 309/90 e ha obbligatoriamente connesso tale eventuale misura di sicurezza personale al previo accertamento della concreta pericolosità sociale del condannato. Per la verità, già nei primi Anni Novanta del Novecento, era stata anticipata una maggiore attenzione all'applicazione sistematica degli Artt. 133 e 203 CP, poiché non aveva senso, in ambito penalistico, comminare una misura di sicurezza senza prima provare la sussistenza di un reale pericolo per la pacifica convivenza collettiva. P.e., Cass., sez. pen. IV, 21 febbraio 1996, n. 2544, soltanto dodici mesi dopo Consulta 58/1995, ribadiva un concetto presente già negli Anni Ottanta del Novecento, ovverosia “affinché la detta misura [ex comma 1 Art. 86 TU 309/90] possa essere applicata, è […] necessario […] che il giudice accerti in concreto la pericolosità sociale del condannato, ad esempio attraverso l'accertamento della reiterazione delle condotte criminose, dandone congrua motivazione”. Tale ratio ex Art. 31 L. 663/1986 è rinvenibile pure in Cass., sez. pen. IV, 21 febbraio 1996, n. 2544. Oppure, si pensi a Cass., sez. pen. IV, 18 febbraio 1999, n. 11167, ove l'applicabilità dell'espulsione ex comma 1 Art. 86 TU 309/90 è riservata ad uno straniero che sia anche “soggetto ritenuto pericoloso”. Oppure ancora, Cass., sez. pen. IV, 4 luglio 2002, n. 35953 asserisce che l'espulsione del non italiano è concretamente legata all'ulteriore requisito della “prognosi non favorevole sulla futura astensione dalla commissione di reati”. Parimenti, negli Anni Duemila, Cass., sez. pen. VI, 18 aprile 2007, n. 17183 e Cass., sez. pen. IV, 20 aprile 2018, n. 24427 richiamano Consulta 58/1995, dunque l'Art. 31 L. 663/1986, ribadendo l'intimo legame tra il comma 1 Art. 86 TU 309/90 e l'accertamento concreto della sussistenza della pericolosità sociale del condannato.

I commi 1 e 2 Art. 86 TU 309/90 non possono essere applicati in caso di patteggiamento “non allargato” ex Artt. 444 e 445 comma 1 Cpp (novellati dalla L. 134/2003). All'opposto, i commi 1 e 2 Art. 86 TU 309/90 rimangono applicabili nel caso del patteggiamento “allargato”, ma sempre e comunque “purché ricorra la pericolosità sociale dello straniero” (Cass., sez. pen. IV, 2 ottobre 2008, n. 42841; analogo è pure il parere di Cass., sez. pen. VI, 12 giugno 2006, n. 34438, Cass., sez. pen. […], 8 giugno 2004, n. 42317, Cass., sez. pen. IV, 26 febbraio 2019, n. 13599, Cass., sez. pen. VI, 23 marzo 2018, n. 17516, Cass., sez. pen. IV, 16 maggio 2017, n. 42345 nonché di Cass., sez. pen. III, 5 novembre 2009, n. 48937).

Tuttavia, nella realtà concreta, Grillo (ibidem)[3] nonché Amato (2006)[4] sostengono entrambi che l'Art. 86 TU 309/90, in tema di espulsione dello straniero condannato, è comprensibile, ormai, soltanto alla luce del successivo e ben più dettagliato DLVO 286/1998, che ha ri-disciplinato la materia. In effetti, i principi generali che stanno alla base della misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero sono contenuti nell'Art. 235 CP e nell'Art. 15 DLVO 286/1998.

In primo luogo, ex commi 1 e 3 Art. 235 CP (novellato dalla L. 125/2008), “il giudice ordina l'espulsione dello straniero ovvero l'allontanamento dal territorio dello Stato del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell'UE, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, quando lo straniero o il cittadino appartenente ad uno Stato membro dell'UE sia condannato alla reclusione per un tempo superiore ai due anni/Il trasgressore dell'ordine di espulsione od allontanamento pronunciato dal giudice è punito con la reclusione da uno a quattro anni. In tal caso, è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto, anche fuori dei casi di flagranza e si procede con rito direttissimo”.

In secondo luogo, ex comma 1 bis Art. 15 DLVO 286/1998, sempreché il condannato straniero risulti socialmente pericoloso, “della sentenza di condanna di uno straniero proveniente da Paesi extracomunitari viene data tempestiva comunicazione al Questore ed alla competente autorità consolare, al fine di avviare la procedura di identificazione dello straniero e consentire, in presenza dei requisiti di legge, l'esecuzione dell'espulsione subito dopo la cessazione del periodo […] di detenzione”.

Come si può notare, non ha senso isolare l'Art. 86 TU 309/90 senza interpretarlo alla luce dell'intero contesto normativo contemplato dagli Artt. 235 CP (novellato nel 2008) e 15 comma 1 bis DLVO 286/1998.

Da chiarire è pure la fase della “esecuzione” della misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero condannato ex Art. 86 TU 309/90. Anzitutto, tale espulsione è eseguibile solo se la Sentenza di condanna è già passata in giudicato e solo se la pena è già stata espiata. Dunque, terminata l'esecuzione penitenziaria, il Magistrato di sorveglianza, su richiesta del PM ed accertata la pericolosità sociale attuale e concreta del reo, rende esecutivo l'ordine di espulsione ex Artt. 658 e 679 Cpp

Negli Anni Duemila, si sono contrapposti due diversi orientamenti in tema di applicabilità dell'Art. 86 TU 309/90 ad un cittadino di uno Stato membro dell'UE.

Secondo un primo orientamento, oggi superato, ma gradito a chi redige, l'Art. 86 TU 309/90 è inapplicabile ai cittadini europei. Ovverosia, come sostenuto da Cass., sez. pen. I, 9 marzo 2000, n. 1760, “una siffatta compressione della libertà personale, sia pure circoscritta al solo territorio italiano, genererebbe un insanabile contrasto, tra le altre, con la libertà di circolazione e di soggiorno prevista dal Trattato istitutivo della Comunità europea, oggi Trattato dell'UE”. Del pari, Cass., sez. pen. I, 15 ottobre 2003, n. 41696 osserva anch'essa che “i cittadini degli Stati membri dell'UE non possono essere assoggettati ad alcuna forma di espulsione, la quale comporterebbe, in ogni caso, il divieto, sia pure temporaneo, di rientrare nel territorio dello Stato italiano, in contrasto con la libertà di circolazione e di soggiorno nel territorio degli Stati membri sancito nel Trattato istitutivo della Comunità europea, nonché con il divieto di discriminazioni effettuate in base alla nazionalità”.

Secondo un altro orientamento, attualmente prevalente, inaugurato da Cass., sez. pen. VI, 17 settembre 2004, n. 40808, “la misura in questione [ex Art. 86 TU 309/90] può essere applicata anche al cittadino europeo”. Sotto il profilo della ratio, sempre all'interno di questo filone esegetico, Cass., sez. pen. IV, 3 marzo 2007, n. 22511 precisa che “se il Trattato dell'UE tutela la libertà di circolazione dei cittadini europei, esso, nondimeno, consente la limitazione delle libertà per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica, sempreché, naturalmente, la misura venga applicata a seguito di un accertamento, in concreto, della pericolosità sociale del reo”. Analogamente, Cass., sez. pen. I, 18 novembre 2008, n. 44336 dispone, in linea con tale secondo orientamento ermeneutico, che “la misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero condannato per reati in materia di stupefacenti può essere disposta anche a carico del cittadino comunitario, trattandosi di previsione che non contrasta con la normativa comunitaria che disciplina la libertà di circolazione e di soggiorno nel territorio degli Stati membri, giacché questa fa esplicitamente salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica, ed essendo all'uopo necessario solo che non venga adottata in modo automatico, bensì previa valutazione della pericolosità [sociale del condannato, ndr]”.

Un altro problema internazionalistico è quello dell'espulsione ex Art. 86 TU 309/90 verso uno Stato nel quale l'espulso rischierebbe persecuzioni, torture, disagi ingiustificati o pena capitale. A tal proposito, il comma 1 Art. 19 DLVO 286/1998 dispone che “è vietata l'espulsione dello straniero [anche ex Art. 86 TU 309/90] in tutti i casi nei quali, per effetto di essa, questi possa essere oggetto di persecuzioni”. Anzi, il DLVO 286/1998 tutela le “fasce deboli”; dunque, ex comma 2 Art. 19 DLVO 286/1998, l'espulsione dello straniero condannato, anche ex Art. 86 TU 309/90, è vietata se l'infrattore è:

            a. un minorenne

            b. un soggetto in possesso di carta di soggiorno

            c. un familiare convivente con parenti/coniuge/convivente more uxorio cittadini italiani (a         tal proposito, dopo Consulta 376/2000, il coniuge è equiparato al/alla convivente)

d. uno straniero che versa in condizioni di salute di particolare gravità, accertate mediante idonea documentazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il SSN, tali da determinare un rilevante pregiudizio alla salute dello stesso in caso di rientro nel Paese d'origine o di provenienza

Dunque, anche nella Giurisprudenza di legittimità, i commi 1 e 2 Art. 19 DLVO 286/1998 “bloccano” l'espulsione a pena espiata ex Art. 86 TU 309/90, poiché la ratio suprema diventa quella non della tutela dell'ordine pubblico interno, bensì quella della protezione “assoluta” del soggetto “debole” (si vedano, sul tema, Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2019, n. 19662 nonché Cass., sez. pen. IV, 20 aprile 2018, n. 24427, le quali riconoscono il diritto “assoluto” alla protezione del condannato “fragile” o potenzialmente “perseguitato” nello Stato d'origine). Similmente e prevedibilmente, Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2019, n. 19662 dispone che “in tema di misure di sicurezza personali, non può trovare esecuzione il provvedimento di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato disposto ai sensi dell'Art. 86 TU 309/90 qualora sussista il serio pericolo che il destinatario sia sottoposto, nel Paese d'origine, alla pena di morte, ovvero a trattamenti inumani e degradanti, senza che assuma rilievo, in tal caso, la valutazione relativa alla gravità del fatto ed alla pericolosità sociale del reo”. Come si nota, anche in Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2019, n. 19662, la ratio della tutela del soggetto “svantaggiato” prevale sull'accertamento della potenziale pericolosità sociale del condannato espellendo.

Prevale, in altre parole, l'Art. 3 CEDU sull'Art. 86 TU 309/90, in tanto in quanto “nessuno può essere sottopposto a tortura, né a pene o trattamenti inumani o degradanti [o a rischio di persecuzione ex comma 1 Art. 19 DLVO 286/1998, ndr]”. Come precisato da Cass., sez. pen. VI, 28 aprile 2010, n. 20514, “in [tutte] tali ipotesi [ex commi 1 e 2 Art. 19 DLVO 286/1998] il giudice, appurata l'attualità della pericolosità sociale del reo [il che rimane il nodo problematico della questione, ndr], ben potrà individuare e conseguentemente adottare una misura di sicurezza [diversa] a condizione che la stessa risulti appropriata, proporzionale e diversa dall'espulsione”.

Da chiarire è pure la problematica afferente alla non espellebilità per motivi di “protezione familiare” ex comma 2 lett. c) Art. 19 DLVO 286/1998. La domanda è se far prevalere la ratio della “tutela degli interessi familiari”, oppure, jure stricto, la tutela dell'ordine pubblico ex Art. 86 TU 309/90. Sul tema, in Cassazione, si sono formati due orientamenti opposti.

Secondo una prima interpretazione, inaugurata da Cass., sez. pen. IV, 4 febbraio 2004, n. 26930, “la fattispecie [ex comma 2 lett. c) Art. 19 DLVO 286/1998] che dispone il divieto di espulsione dello straniero convivente con il coniuge o altro parente di nazionalità italiana, avendo carattere speciale, non trova applicazione nell'ipotesi di espulsione dello straniero prevista dall'Art. 86 TU 309/90”. Tale è pure il parere di Cass., sez. pen. VI, 19 aprile 2010, n. 25150 nonché di Cass., sez. pen. I, 12 giugno 2007, n. 34562.

Secondo un altro orientamento, dominante e massimamente rappresentato da Cass., sez. pen. III, 3 febbraio 2010, n. 18527, deve prevalere sempre la CEDU, ovverosia “[la tutela degli interessi familiari domina] anche sull'Art. 86 TU 309/90 […]. La previsione secondo cui non è consentita l'espulsione degli stranieri conviventi con parenti entro il 2° grado o con il coniuge che siano di nazionalità italiana (Art. 19 comma 2 lett. c) DLVO 286/1998) si applica a tutte le espulsioni giudiziali, ivi compresa l'espulsione dello straniero prevista per i reati in materia di stupefacenti”. Tale è pure il parere di Cass., sez. pen. II, 18 gennaio 2011, n. 3607, Cass., sez. pen. […], 12 gennaio 2012, n. 3516, Cass., sez. pen. I, 9 maggio 2017, n. 40529 nonché di Cass., sez. pen. V, 29 novembre 2018, n. 1953.

Fa eccezione Grillo (ibidem)[5], il quale, sulla scorta dell'opinione dissenziente di Cass., SS.UU., 12 giugno 2019, n. 15750, fa notare che “la tutela degli interessi familiari” ex lett. c) comma 2 Art. 19 DLVO 286/1998 non dev'essere mai “totale” né “assoluta”; ciò che conta è, altresì, trovare un equo “bilanciamento” tra l'unità familiare da proteggere e la tutela dell'ordine pubblico; dunque, può darsi che, in alcuni casi specifici, la lett. c) comma 2 Art. 19 DLVO 286/1998 non costituisca causa ostativa alla espulsione ex Art. 86 TU 309/90. Tutto dipende dal singolo caso concreto e non da un'ipertrofica assolutizzazione della tutela degli “interessi familiari” dello straniero. A parere del summenzionato Dottrinario, la CEDU non prevale sull'Art. 86 TU 309/90 in maniera automatica. P.e., talvolta il singolo contesto fa prevalere l'espulsione ex Art. 86 TU 309/90, perché il legame familiare è assai sciappo, perché il reato commesso è estremamente grave o perché è in serio pericolo la sicurezza nazionale domestica.

L'espulsione come provvedimento amministrativo prefettizio nel comma 3 Art. 86 TU 309/90

Come notato da Pistorelli (1990)[6], sotto il profilo concettuale, “[il comma 3 Art. 86 TU 309/90] è, a ben vedere, un provvedimento avente natura amministrativa [e non giurisdizionale, ndr], che la Dottrina ha definito quele misura di pubblica sicurezza, ovvero provvedimento amministrativo di polizia, in considerazione dell'oggetto giuridico della tutela, che si identifica nell'ordine pubblico e nella sicurezza pubblica”.

Il comma 3 Art. 86 TU 309/90 diviene precettivo al ricorrere di tre presupposti necessari:

1. la commissione dei delitti pp. e pp. ex commi 1 e 2 Art. 73 TU 309/90, anche se è precettivo il comma 5 Art. 73 TU 309/90 in tema di “reato di lieve entità”
2. lo stato di flagranza ex Art. 382 Cpp
3. il previo nulla osta dell'AG procedente

Quanto al presupposto sub 3), tale nulla osta dell'AG procedente è fondamentale, in tanto in quanto lo straniero “rinviato a giudizio” non può più essere espulso in via amministrativa ex comma 3 Art. 86 TU 309/90. Nel dettaglio, Pistorelli (ibidem)[7] puntualizza che “l'espulsione [prefettizia] dello straniero realizza una rinuncia allo jus puniendi da parte dello Stato. L'AG procedente, esprimendo il consenso a che lo straniero sia espulso, opera una rinuncia implicita a richiedere al giudice competente la convalida dell'arresto. Può affermarsi, pertanto, che il potere di emanare il provvedimento di espulsione, devoluto al Prefetto, si estingua per effetto della vocatio in jus. In tutti i casi nei quali il soggetto straniero, piuttosto che essere espulso dal Prefetto, sia stato citato a comparire dinanzi all'AG, non potrà più risultare destinatario del provvedimento amministrativo di espulsione (ferma restando, naturalmente, l'applicabilitàv dell'omologa misura di sicurezza, ove ne sussistano i presupposti [ex commi 1 e 2 Art. 86 TU 309/90]”.

Con afferenza alla fase della “esecuzione” dell'espulsione prefettizia, che è impugnabile avanti al TAR territorialmente competente, si applica l'Art. 14 DLVO 286/1998.

Dunque, lo straniero sarà accompagnato alla frontiera o, ove ciò non sia possibile, trattenuto in un centro per il rimpatrio con ordine del Questore necessariamente convalidato dal giudice di pace. Qualora non sia possibile nemmeno il collocamento in un centro per il rimpatrio, il Questore ordina allo straniero di lasciare il territorio nazionale entro 5 giorni, a pena di commissione del reato p. e p. ex commi 5 ter e 5 quater Art. 13 DLVO 286/1998

Come si nota, anche il comma 3 Art. 86 TU 309/90 non impone de jure condito l'accertamento concreto della pericolosità sociale dello straniero espellendo. Torna, dunque, la piena precettività integratoria di Consulta 58/1995.