Le aggravanti di cui all'Art. 80 del Testo Unico sugli stupefacenti

Le aggravanti di cui all'Art. 80 del Testo Unico sugli stupefacenti

            Art. 80 comma 1 TU 309/90

            Aggravanti specifiche

            Le pene previste per i delitti di cui all'Art. 73 TU 309/90 sono aumentate da un terzo alla metà

            a) nei casi in cui le sostanze stupefacenti o psicotrope sono consegnate o comunque

             destinate a persona di età minore

            b) nei casi previsti dai numeri 2), 3) e 4) del comma 1 Art. 112 CP

3. per chi ha indotto a commettere il reato, o a cooperare nella commisione del reato, persona dedita all'uso di sostanze stupefacenti o psicotrope

4. se il fatto è stato commesso da persona armata o travisata

            e) se le sostanze stupefacenti o psicotrope sono adulterate o commiste ad altre in modo che

             ne risulti accentuata la potenzialità lesiva

            f) se l'offerta o la cessione è finalizzata ad ottenere prestazioni sessuali da parte di persona

             tossicodipendente

            g) se l'offerta o la cessione è effettuata all'interno o in prossimità di scuole di ogni ordine e

             grado, comunità giovanili, caserme, carceri, ospedali, strutture per la cura e la

             riabilitazione dei tossicodipendenti

1. Art. 80 comma 1 lett. a) TU 309/90: la consegna o la destinazione dello stupefacente ad un infra-18enne

Molto opportunamente, il dettato della lett. a) comma 1 Art. 80 TU 309/90 prevede e punisce tanto la “consegna” quanto la “destinazione” della droga all'infra-18enne. Infatti, il minorenne consegnatario non necessariamente è anche assuntore, poiché egli potrebbe essere utilizzato come pusher; viceversa, il minorenne destinatario sarà anche il consumatore finale. In entrambi i casi, ognimmodo, il minore viene coinvolto in attività dalle quali va assolutamente escluso. A tal proposito, Cass., sez. pen. III, 16 dicembre 2015, n. 49571 ha messo in evidenza che “la ratio dell'aggravante [ex lett. a) comma 1 Art. 80 TU 309/90] risiede proprio nel fatto che un minore entri in possesso dello stupefacente e possa, dunque, assumerne; pertanto, l'aggravante della consegna delle sostanze stupefacenti a persona di età minore (prevista in precedenza dall'abrogato Art. 74 L. 685/1975) è configurabile anche nel caso di semplice dazione al minorenne, indipendentemente dalla diversa destinazione che la droga possa [poi] eventualmente avere, in quanto ciò che rileva è il semplice fatto che lo stupefacente sia consegnato ad un minore per poter integrare compiutamente la condotta aggravatoria”. Dunque, la lett. a) comma 1 Art. 80 TU 309/90 viene a tutelare sia l'infra-18enne spacciatore sia l'infra-18enne consumatore.

Sotto il profilo della conoscibilità dell'età minorile della parte lesa, Cass., sez. pen. VI, 9 luglio 2010, n. 41306 ha affermato che “ ai fini del riconoscimento dell'aggravante della consegna [o destinazione, ndr] di sostanze stupefacenti a persona minorenne, è sufficiente e necessario, ai sensi del comma 2 Art. 59 CP, che l'agente abbia ignorato, per colpa, l'età del soggetto passivo, ovvero abbia escluso la minore età dello stesso per errore determinato da colpa”.

Rimane da chiarire se l'aggravante ex lett. a) comma 1 Art. 80 TU 309/90 sia o meno compatibile con l'ipotesi della lieve entità ex comma 5 Art. 73 TU 309/90.

Secondo un primo orientamento, inaugurato da Cass., 29 aprile 1992, n. 6672 e confermato da Cass., 29 gennaio 2008, n. 20663, “il fatto stesso della cessione a minori, per la sua maggiore intrinseca pericolosità, rende più grave l'azione delittuosa ed esclude l'applicazione dell'ipotesi attenuata [oggi reato autonomo, ndr], anche in presenza di altri elementi sintomatici, in astratto, della lieve entità del fatto”.

All'opposto, un secondo filone esegetico, inaugurato da Cass., 17 aprile 1998, n. 8612, è affermativo e più favorevole al reo, ovverosia “la compatibilità tra l'aggravante in parola e la fattispecie di lieve entità non può escludersi in astratto e a priori, [perché] il giudice deve valutarne [l'eventuale] compatibilità caso per caso, tenendo conto di tutte le specifiche e concrete circostanze nelle quali la cessione a minore si realizza”. Entro tale medesima ottica di favor rei si colloca pure Cass., 17 giugno 1999, n. 9579. Del pari, negli Anni Duemila, anche Cass., SS.UU., 24 giugno 2010, n. 3573 invita il Magistrato di merito ad abbandonare giudizi apodittici e a valutare “in concreto” la potenziale compatibilità tra la lett. a) comma 1 Art. 80 TU 309/90 ed il comma 5 Art. 73 TU 309/90. Quindi, tutto dipende dalle singole e specifiche circostanze che, di volta in volta, accompagnano la fattispecie processuale che coinvolge l'infra-18enne. Quanto sino ad ora asserito valeva quando il comma 5 Art. 73 TU 309/90 configurava una mera circostanza attenuante, ma, come rilevato, nella Giurisprudenza di merito, da Tribunale Firenze, sez. I, 25 luglio 2017, “tali ragionamenti vanno oggi applicati anche nel caso del nuovo reato autonomo di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90”.

2. Art. 80 comma 1 lett. b) TU 309/90: il rinvio espresso ai nn. 2), 3) e 4) comma 1 Art. 112 CP

L'Art. 112 comma 1, nn. 2), 3) e 4) CP prevede un aumento di pena “[...]

2. per chi, anche fuori dai casi preveduti dai due numeri seguenti, ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l'attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo
3. per chi, nell'esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato persone ad esso soggette
4. per chi, fuori dal caso preveduto dall'Art. 111 CP, ha determinato a commettere il reato un minore di anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi, o con gli stessi ha partecipato nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza”.

Come si può notare, la lett. b) comma 1 Art. 80 TU 309/90, alla luce della nozione di “circostanza soggettiva” ex Artt. 70 e 118 CP, inserisce, per rinvio espresso, i nn. 2), 3) e 4) comma 1 Art. 112 CP nella disciplina penale in tema di stupefacenti.

Nella Giurisprudenza di legittimità, molto si è dibattuto circa il ruolo del minorenne o dell'infermo psichico ex n. 4) comma 1 Art. 112 CP.

Secondo l'interpretazione inaugurata da Cass., sez. pen. IV, 7 luglio 2010, n. 37924, “la circostanza aggravante prevista dalla lett. b) comma 1 Art. 80 TU 309/90, nella parte in cui richiama il n. 4) comma 1 Art. 112 CP, opera un rinvio recettizio e non è applicabile all'ipotesi, introdotta solo nel 1991, di chi si è avvalso di un minore degli anni 18 nella commissione del reato, ma solo a quella originaria di chi ha determinato il minore a commettere il reato”.

Invece, secondo l'orientamento attuale, inaugurato da Cass., sez. pen. VI, 1 dicembre 2015, n. 4967, “in virtù del principio di dinamicità delle fonti del diritto, la lett. b) comma 1 Art. 80 TU 309/90 opera un rinvio […] a tutte le ipotesi richiamate dal n. 4) comma 1 Art. 112 CP, che non è limitato soltanto alla condotta di colui che abbia determinato a commettere il reato un minore di anni 18, ma si estende [anche] alle ulteriori ipotesi successivamente introdotte di essersi comunque avvalso degli stessi o di aver con questi partecipato nella commissione di un delitto”. Tale parere esegetico è stato confermato pure da Cass., sez. pen. III, 23 febbraio 2018, n. 23848 nonché da Cass., sez. pen. IV, 25 settembre 2018, n. 44896. In effetti, anche a parere di chi redige, non ha senso limitare la precettività del n. 4) comma 1 Art. 112 CP nel nome di una novella marginale e ormai risalente nel tempo. E' meglio che il rinvio normativo espresso ex lett. b) comma 1 Art. 80 TU 309/90 sia diretto ed integrale, senza inutili e pesanti elucubrazioni che, tra l'altro, non tengono conto della ratio della suprema e totale/totalizzante tutela dell'infra-18enne.

3. Art. 80 comma 1 lett. c) TU 309/90: l'induzione a commettere il reato o a cooperare nella commissione del reato di persona dedita all'uso di sostanze stupefacenti

In Dottrina, si è dibattuto se la “persona dedita all'uso di stupefacenti” ex lett. c) comma 1 Art. 80 TU 309/90 debba essere interpretata come un individuo cronicamente uncinato, oppure come un soggetto che fa uso anche solo “occasionale” di sostanze illecite. La maggior parte degli Autori sussume entro la lett. c) comma 1 Art. 80 TU 309/90 tanto l'utilizzo saltuario quanto quello abitudinario, in tanto in quanto anche una sola assunzione episodica lede il bene giuridico tutelato dal comma 1 Art. 32 Cost ed altera l'auto-consapevolezza dell'individuo, esponendolo a rischi criminogenetici inaccettabili. P.e., il tossicomane potrebbe essere facilmente indotto ad adoperare una violenza particolarmente acuta e disinibita.

Si noti, oltretutto, che il Legislatore, nella lett. c) comma 1 Art. 80 TU 309/90, impiega il verbo “indurre” e non “avvalersi” o “determinare”; ciò indica che il soggetto agente “abusa”, “si approfitta” delle pessime condizioni psicofisiche del tossicomane indotto, il quale non è in grado di autodeterminarsi con piena coscienza e volontà. Quindi, i lemmi “ha indotto” sottendono un discreto grado di violenza morale o psicologica. Anche in Giurisprudenza, del resto, Cass., sez. pen. VI, 16 ottobre 1989, n. 1865 afferma che, nell'attuale lett. c) comma 1 Art. 80 TU 309/90, il tossicodipendente indotto risulta particolarmente fragile poiché “è una persona che, per definizione, ha una resistenza assai bassa, spesso annichilita dall'uso delle sostanze”. Pertanto, nella lett. c) comma 1 Art. 80 TU 309/90, l'induzione a delinquere reca tratti impliciti di violenza, coazione, costringimento, approfittamento della minorata autodifesa del tossicomane.

4. Art. 80 comma 1 lett. d) TU 309/90: il fatto commesso da persona armata o travisata

E' intuitivo che il possesso di un'arma da parte del reo aumenta, come ovvio, la pericolosità sociale del delitto. A tal proposito, Cass., sez. pen. VI, 10 novembre 2017, n. 5197 ha messo in risalto che ”la configurabilità dell'aggravante in parola si fonda sul solo rapporto di contestualità, temporale e  di luogo, tra la detenzione dello stupefacente e quella dell'arma in capo alla stessa persona, sicché il detentore possa eventualmente servirsene per difendere il possesso della sostanza, e non richiede anche una contestualità causale alla realizzazione della condotta di detenzione dello stupefacente; l'arma, infatti, non costituisce

una connotazione della condotta, ma della persona che commette il fatto”. Dunque, nella lett. d) comma 1 Art. 80 TU 309/90, l'aggravante è precettiva per il solo possesso dell'arma e non ne è richiesto il quid pluris dell'uso effettivo. L'arma è ritenuta ontologicamente pericolosa a motivo della sola sua disponibilità in capo al soggetto agente. Altrettanto scontato, come osserva Cass., sez. pen. VI, 28 gennaio 1999, n. 2819, è che “la fattispecie aggravata [ex lett. d) comma 1 Art. 80 TU 309/90] è suscettibile di concorso con eventuali reati in materia di armi, quali, ad esempio, il possesso o il porto abusivo di arma”.

5. Art. 80 comma 1 lett. e) TU 309/90: lo spaccio di sostanze “tagliate male”, in modo che ne risulti accentuata la potenzialità lesiva

Sotto il profilo strutturale, Cass., sez. pen. VI, 20 marzo 2014, n. 14295 ha osservato che “[la lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90] integra un'aggravante oggettiva (ex Artt. 70 e 118 CP), per la cui imputazione è sufficiente che l'agente abbia ignorato, per colpa da verificare secondo il canone della prevedibilità in concreto, la sussistenza dei suoi elementi costitutivi”.

Taluni, dal punto di vista tossicologico, hanno notato che il Legislatore, nella lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90, ipostatizza il fatto del “cattivo taglio”, dimenticando l'altrettanto pericolosa circostanza di un grado di purezza eccessivamente elevato. A prescindere da questo dettaglio medico-forense, consta, ognimmodo, che, de jure condito, la scelta è stata quella di punire, nella lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90, adulterazioni o commistioni psicofisicamente dannose per l'assuntore; il tutto sempre nella suprema ottica della tutela democratico-sociale della salute collettiva ex comma 1 Art. 32 Cost. .

Nella Prassi, quotidianamente, i Magistrati di merito si imbattono in mescolanze di sostanze stupefacenti nella medesima dose, come dimostrano, ad esempio, gli “spinelli allucinogeni”. Altre volte, la “commistioni o adulterazioni” ex lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90 cagionano una tossicità altamente lesiva. Come prevedibile, tutti questi effetti collaterali saranno appositamente valutati da un CTU, che agevolerà il Magistrato nella corretta applicazione dell'aggravante qui in esame. P.e., Cass., sez. pen. IV, 22 maggio 1997, n. 10738 ha applicato la lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90 allo spaccio di cocaina mista a bicarbonato da fumare in pipa, poiché “detta commistione aumenta la potenzialità lesiva [della sostanza]”.

6. Art. 80 comma 1 lett. f) TU 309/90: l'offerta o la cessione di droghe finalizzata ad ottenere prestazioni sessuali da parte di persona tossicodipendente

La lett. f) comma 1 Art. 80 TU 309/90 parla di “offerta”, quindi “promessa”; pertanto, detta aggravante è precettiva anche se la dazione della droga, dopo il rapporto, non avviene. Inoltre, nel caso in cui il rapporto sessuale si consumi, in tale evenienza si verifica un concorso tra il delitto aggravato ex Art. 73 TU 309/90 e i delitti pp. e pp. ex Artt. 609 bis e sgg. CP. Da segnalare è pure che il Legislatore connette la lett. f) comma 1 Art. 80 TU 309/90 alle sole attività di “offerta e cessione”, dunque rimangono escluse le altre fattispecie diverse indicate nell'Art. 73 TU 309/90. P.e., è financo ridicolo connettere l'attività della “coltivazione” ad un'eventuale violenza sessuale ex lett. f) comma 1 Art. 80 TU 309/90. Altrettanto vale per l'esportazione, l'importazione o il passaggio in transito. Anzi, per il vero, nella pratica quotidiana, la prostituzione dei/delle tossicodipendenti è sempre legata alle fattispecie dell'offerta e della cessione, ove lo spacciatore ha un ampio, diretto e spietato margine di comando sull'assultore/assuntrice che accetta di prostituirsi in cambio della sostanza da consumare.

7. Art. 80 comma 1 lett. g) TU 309/90: lo spaccio all'interno o in prossimità di scuole, comunità giovanili, caserme, carceri, ospedali, strutture per la cura dei tossicodipendenti

La ratio di tale lett. g) comma 1 Art. 80 TU 309/90 è assai intuibile ed è molto ben espressa da Cass., sez. pen. IV, 19 gennaio 2016, n. 3786, ovverosia “l'aggravante in questione si propone di rafforzare la tutela penale per quelle condotte illecite poste in essere in presenza di collettività ritenute particolarmente vulnerabili, perché maggiormente esposte alle insidie dello spaccio di stupefacenti a causa della giovane età, ovvero dei luoghi frequentati. Del resto, nelle suddette collettività, il pericolo si manifesta particolarmente evidente, in quanto l'elevato numero di persone presenti e la concentrazione delle stesse rappresentano le condizioni per un allargamento a macchia d'olio del contatto con la droga”.

Un grave errore sarebbe limitare la lett. g) comma 1 Art. 80 TU 309/90 al solo spaccio rivolto ai minorenni, specialmente nelle scuole e nelle comunità giovanili. In realtà, il testo, de jure condito, di cui alla lett. g) comma 1 Art. 80 TU 309/90 non fa menzione né diretta né indiretta ai soli minorenni, peraltro già tutelati specificamente dalla lett. a) comma 1 Art. 80 TU 309/90. La lett. g) comma 1 Art. 80 TU 309/90 fa riferimento a tutti coloro che “hanno accesso” a luoghi comunitari di matrice eminentemente giovanile.

P.e., Cass., sez. pen. IV, 6 aprile 2017, n. 21884 specifica che “per la configurabilità dell'aggravante de qua, è necessario effettuare l'effettuazione della cessione (o l'offerta della cessione) – e non solo la detenzione – di stupefacente nei [sei, ndr] luoghi di cui alla citata disposizione, ma non occorre accertare che le cessioni di stupefacente siano effettuate o destinate a specifiche categorie di soggetti, dovendosi, di contro, ritenere che la ridetta aggravante sia caratterizzata da un fondamento oggettivo [non riservato ai soli minorenni, ndr]”.

Da interpretare sono anche i lemmi “in prossimità di”. Su tale tematica, Cass., sez. pen. VI, 14 febbraio 2017, n. 27458 ha evidenziato che “[con i lemmi in prossimità di] il Legislatore ha individuato quelle aree esterne rispetto alle [sei] struuture tipizzate (scuole, caserme comunità giovanili …) che devono essere ubicate nelle immediate vicinanze e, proprio per questo, abitualmente frequentate dagli utenti istituzionali, siano essi studenti, militari, pazienti: in altri termini, tra i luoghi indicati e le aree di prossimità deve sussistere un rapporto di relazione immediata, altrimenti non si giustificherebbe nemmeno la previsione dell'aggravante, riferita, appunto, all'oggettiva localizzazione della cessione o dell'offerta dello stupefacente alle persone che frequentano tali luoghi”.

I lemmi “in prossimità di” sono chiariti pure da Cass., sez. pen. IV, 24 novembre 2016, n. 51957, nel senso che “[la prossimità] non può che […] indicare la contiguità fisica, il posizionamento topografico dell'agente dedito allo spaccio in un luogo che consenta l'immediato accesso alle droghe a persone che frequentano dette comunità. Eliminando un ostacolo alla caduta o alla ricaduta nella tossicodipendenza, la vicinanza fisica dello spacciatore alle potenziali vittime rende la condotta tipica del reato [ex Art. 73 TU 309/90] maggiormente insidiosa ed aggressiva per il bene protetto dalla norma [di cui al comma 1 Art. 32 Cost.]”. Di nuovo, anche tale Precedente del 2016 non tutela esclusivamente gli infra-18enni, nem ben più ampio contesto della lett. g) comma 1 Art. 80 TU 309/90.

8. I rimanenti commi 2, 3 e 4 Art. 80 TU 309/90

Ex comma 2 Art. 80 TU 309/90, “se il fatto riguarda quantità ingenti di sostanze stupefacenti o psicotrope, le pene sono aumentate dalla metà a due terzi; la pena è di trenta anni di reclusione quando i fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 dell'Art. 73 TU 309/90 riguardano quantità ingenti di sostanze stupefacenti o psicotrope e ricorre l'aggravante di cui alla lett. e) comma 1”.

Trattasi di un comma estremamente severo e retribuzionista. Probabilmente, la ratio dell'intransigenza del comma 2 Art. 80 TU 309/90 va ricercata nel fatto che l'immissione nel mercato nero di ingenti quantitativi di droghe provoca anche un abbassamento dei prezzi delle sostanze, che, dunque, si diffonderanno più facilmente.

Rimane da chiarire, tuttavia, cosa intenda il comma 2 Art. 80 TU 309/90 con i lemmi “ingente quantità”.

Secondo un primo orientamento ermeneutico, rappresentato massimamente da Cass., SS.UU., 21 giugno 2000, n. 17, “l'ingente quantità è desumibile dalla capacità del quantitativo di soddisfare le esigenze di un mercato-tipo. In buona sostanza, [il comma 2 Art. 80 TU 309/90] ricorre ogniqualvolta il quantitativo di sostanza oggetto di imputazione, pur non raggiungendo valori massimi, sia tale da creare condizioni di agevolazione del consumo nei riguardi di un rilevante numero di tossicodipendenti, secondo l'apprezzamento del giudice del merito, che, vivendo la realtà sociale del comprensorio territoriale nel quale opera, è da ritenersi in grado di apprezzare specificamente la ricorrenza di tale circostanza [aggravante]”.

A parere di un secondo filone esegetico, inaugurato da Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258, i lemmi “ingente quantità” vanno interpretati con parametri matematici, ovverosia “l'aggravante in questione dev'essere legata a calcoli aritmetici, stabilendo dei limiti numerici minimi sotto i quali una certa quantità di stupefacente non può dirsi ingente […]. Non è, di norma, ravvisabile l'aggravante [dell'ingente quantità] quando la quantità sia inferiore a 2000 volte il valore massimo di principio attivo, in milligrammi (valore-soglia), determinato, per ogni sostanza, nella tabella allegata al DM 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice del merito quando tale quantità sia superata”.

In effetti, Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258 non ipostatizza in maniera oltranzistica i propri parametri algebrico-ponderali, poiché “comunque, quando tale quantitativo minimo sia superato, non vi è un obbligo di ritenere sussistente l'aggravante in parola, restando ferma, in ogni caso, la [libera e prudente] discrezionalità della valutazione del giudice di merito”. P.e., spesso si è in presenza di una quantità ingente ancorché qualitativamente priva o quasi priva di tenore drogante. Questo secondo orientamento è attualmente quello prevalente ed è stato confermato pure da Cass., 22 novembre 2012, n. 2294, Cass., 19 novembre 2013, n. 46764 nonché da Cass., 3 ottobre 2014, n. 1817, a parere delle quali l'”ingente quantità” è sempre superiore ai 1.500 grammi per la cocaina, ai 500 grammi per l'eroina ed ai 2.000 grammi per la cannabis, ferma restando l'analisi qualitativa pure dell'efficacia drogante.

Ex comma 3 Art. 80 TU 309/90, “lo stesso [troppon pesante, ndr] aumento di pena si applica se il colpevole, per commettere il delitti o per conseguirne, per sé o per altri, il profitto, il prezzo o l'impunità, ha fatto uso di armi”. Si noti che la lett. d) comma 1 Art. 80 TU 309/90 p. e p. la semplice “disponibilità” di un'arma, poi non concretamente utilizzata, mentre il comma 3 Art. 80 TU 309/90 p. e p. l'”uso” effettivo della medesima arma.

Ex comma 4 Art. 80 TU 309/90, “si applica la disposizione del comma 2 Art. 112 CP [in tema di utilizzo di persona non imputabile o non punibile]”. Si tratta di un rinvio espresso ridondante e scontato.