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Le consultazioni preliminari di mercato: una procedura innovativa

Codice dei contratti pubblici
Mare, profumo di mare
Ph. Giacomo Martini / Mare, profumo di mare

Abstract

Le consultazioni preliminari di mercato (o anche solo “consultazioni”) sono uno strumento, facoltativo, previsto dal legislatore europeo con il quale le Stazioni Appaltanti, avviando un dialogo informale con gli operatori economici, possono ridurre le asimmetrie informative esistenti tra queste e gli operatori economici e contribuire a creare una domanda di mercato innovativa, innalzando l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici. Istituto sconosciuto al legislatore italiano, è poco utilizzato anche per le possibili conseguenze sfavorevoli in capo agli operatori economici partecipanti a tale fase che potrebbero essere esclusi dalla successiva fase di partecipazione alla procedura di gara. In considerazione dell’enorme flusso di denaro proveniente dall’Europa con il Recovery Fund, è opportuno non disperdere tali stanziamenti in appalti pubblici poco innovativi ed obsoleti incapaci di promuovere “una crescita intelligente, sostenibile ed esclusiva”. L’articolo descrive l’istituto affrontando e superando le criticità che sino ad oggi ne hanno reso sporadico l’utilizzo.

Preliminary market consultations (or “consultations”), are an optional tool, provided by European legislator by wich the contracting authorities, through an informal dialogue with economic operators, may reduce existing information asymmetries between them and economic operators and help the creation of innovative market demand, increasing the efficiency and quality of public services. This institute is unknown to the Italian legislator and is little used even for the possible adverse consequences for the tenderers during this phase of processing, who could be excluded from the next phase of participation in procurement procedure. Given the huge flow of money from Europe with the Recovery Fund, it is appropriate not to disperse these appropriations in innovative and obsolete public procurement contracts unable to promote "smart, sustainable and exclusive growth". The article describes the institute confronting and overcoming the criticalities that until now have made its use sporadic.

 

Indice:

1. Il concetto di innovazione nelle politiche comunitarie

2. Le consultazioni preliminari di mercato

3. Disciplina

4. Conclusioni

 

1. Il concetto di innovazione nelle politiche comunitarie

Con la Direttiva 2014/24/UE, il Parlamento e il Consiglio dell’Unione Europea, ritenendo che gli appalti pubblici svolgano un ruolo fondamentale nella Strategia Europa 2020, “tesa ad una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva” dell’Unione, hanno dato un forte impulso all’impiego degli appalti pubblici c.d. innovativi. Nel Considerando n. 47 di suddetta direttiva, la Commissione ha chiesto, in proposito, di utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l’innovazione: “(...) Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l’innovazione. L’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale”.

Gli appalti c.d. innovativi, pertanto, sono da intendersi, per il legislatore europeo prima e nazionale poi, come quelle procedure che rivoluzionano le modalità e l’oggetto degli acquisti delle pubbliche amministrazioni. Tramite gli appalti innovativi la Pubblica Amministrazione, chiamata a porre in essere una domanda qualificata e sfidante, favorisce lo sviluppo di prodotti e servizi innovativi, migliorando, al contempo, i servizi ai cittadini e alle imprese. In questo contesto, così delineato, si inserisce l’istituto, nuovo per l’ordinamento giuridico italiano, ma non per quello europeo, delle consultazioni preliminari di mercato, che, si precisa, pur non costituendo procedura di affidamento di contratto pubblico, per le sue finalità risponde in modo puntuale a quanto previsto nel considerando n. 47 in riferimento all’innovazione, all’efficienza e alla qualità dei servizi pubblici.

 

2. Le consultazioni preliminari di mercato nel Codice dei contratti pubblici

L’istituto deriva dal recepimento, nel Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016), degli articoli 40 e 41 della Direttiva 2014/24/UE nonché dell’articolo 58 della Direttiva 2014/25/UE, avente medesimo contenuto. Nelle intenzioni del legislatore europeo lo strumento raccoglie il testimone del vecchio “dialogo tecnico”, di cui alla direttiva 18/2004/UE. Il testo, nel suo ottavo “considerando”, prevedeva che, prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potessero, avvalendosi di un dialogo tecnico, sollecitare o accettare consulenze da utilizzare nella predisposizione del capitolato d’oneri, a condizione che tali consulenze non avessero l’effetto di ostacolare la concorrenza. Tale previsione, tuttavia, contenuta nel preambolo della direttiva 2004 non è stata, poi, recepita dal Decreto Legislativo n. 163/2006.

Attesa, pertanto, la novità dello strumento in parola, disciplinato agli articoli 66, 67 e dall’articolo 80 comma 5 lett. e), del Codice dei contratti pubblici, l’Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC) al fine di incentivarne l’utilizzo e promuoverne il legittimo esercizio, ha elaborato le Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, accompagnando tali Linee Guida da una Relazione illustrativa, considerando i molteplici vantaggi che da un corretto esercizio dello stesso possono derivare, tra i quali:

  1. le asimmetrie informative per le pubbliche amministrazioni su determinati mercati;
  2. al mercato di realizzare offerte più efficaci orientate al soddisfacimento dei bisogni pubblici;
  3. di diminuire il rischio di gare deserte;
  1. una leale collaborazione tra settore pubblico e privato.

Le consultazioni costituiscono, in sostanza, uno strumento messo a disposizione della Stazione Appaltante, con il quale questa avvia un dialogo informale con gli operatori economici presenti sul mercato e/o con soggetti esperti dello specifico settore, al quale si rivolge l’appalto, prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della Stazione Appaltante (T.A.R. Calabria, sez. I, n. 340/2018).

 

3. Disciplina che regola le consultazioni preliminari di mercato

Appare utile ricordare il testo dell’articolo 66 Codice dei Contratti pubblici, rubricato “Consultazioni preliminari di mercato: “1. Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti (da esse programmati) e dei requisiti relativi a questi ultimi.

2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.

Le consultazioni preliminari di mercato hanno il loro presupposto nella carenza conoscitiva della Stazione Appaltante che si avvale, oltre che di altri soggetti pubblici, anche di soggetti privati per la predisposizione degli atti di gara, per lo svolgimento della relativa procedura, nonché fornire informazioni agli operatori circa le procedure programmate ed i requisiti relativi alle stesse. La consultazione si svolge dopo la programmazione e prima dell’avvio del procedimento per la selezione del contraente ed è da ritenersi una possibilità per la Stazione Appaltante, anche allo scopo di calibrare obiettivi e bisogni e realizzare al contempo economie di mezzi e risorse. Tali consultazioni, per la loro specificità, sono da preferirsi laddove l’appalto presenti carattere di novità, ed è, pertanto, da escludersi nei casi di appalti di routine e di appalti relativi a prestazioni standard.

Questo procedimento, che non costituisce una procedura di affidamento di contratto pubblico, va tenuto distinto sia dal dialogo competitivo che costituisce, invece, una vera e propria procedura di scelta del contraente che dalle indagini di mercato regolate dall’articolo 63 comma 6 e dall’articolo 36 del Codice dei Contratti che costituiscono, invece, procedimenti finalizzati alla selezione degli operatori economici da invitare in una fase successiva al procedimento di gara.

La procedura vede il suo avvio con la pubblicazione di un avviso di consultazione pubblicato nella sezione Amministrazione Trasparente dell’Ente, definendo e specificando tutte le esigenze informative e conoscitive della Stazione Appaltante, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della stessa. Ad essa possono partecipare non solo gli operatori economici presenti sul mercato, ma ai sensi dell’articolo 66 comma 2 tutti i soggetti in grado di fornire le informazioni richieste, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi.

Tali atti di partecipazione, comunque denominati, sono prestati a titolo gratuito e senza diritto a rimborsi spese.

Per la partecipazione alle consultazioni, la stazione appaltante, proprio perché non si tratta di una procedura di affidamento, non richiede ai soggetti partecipanti il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 del Codice, né procede alla verifica degli stessi. I soggetti, pubblici o privati, che partecipano alla consultazione forniscono alla Stazione Appaltante tutti i documenti idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo, indicando se detti contributi contengono informazioni riservate per le quali si chiede la non divulgazione, al fine di tutelare segreti commerciali, industriali o aziendali che possano essere utilizzati da altri soggetti presenti sul mercato a discapito dei primi. Esaurita la fase di partecipazione con il rilascio dei contributi, la Stazione Appaltante raccoglie tutti i contributi ricevuti in modo da valutarli ed utilizzarli ai fini del successivo procedimento selettivo. È questa una delle fasi più critiche della procedura, foriera al tempo stesso, del suo parziale insuccesso e di ricorsi in sede giurisdizionale. In questa fase, compito precipuo della Stazione Appaltante è quello di individuare misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata a favore del candidato/operatore economico che ha partecipato alle consultazioni preliminari. Può capitare, infatti, che la Stazione Appaltante, a seguito delle consultazioni preliminari di mercato, nella predisposizione degli atti di gara, prepari un “vestito” su misura dell’operatore economico che ha fornito contributi precisi e specifici, in modo da determinare la successiva fase, escludendo di fatto altri operatori economici dal poter partecipare alla procedura di selezione, non potendo questi poter garantire un servizio o fornitura così predeterminato.

L’articolo 67 del Codice completa il quadro normativo delle consultazioni preliminari di mercato regolate dal precedente articolo 66, disciplinando le misure adeguate atte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla precedente procedura dall’operatore economico o da un’impresa a questi collegata, che abbia fornito la documentazione o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura stessa. Tale norma, si ricollega al principio di tutela della libera concorrenza e della trasparenza delle procedure prevista all’articolo 30 comma 1 del Codice in via generale e all’articolo 66 comma 2 in materia di consultazioni preliminari. A tale riguardo, la norma prevede al primo comma quali misure minime adeguate:

  • la comunicazione agli altri candidati ed offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, in modo che ciò che viene condiviso con un operatore sia reso comune anche agli altri operatori;
  • la fissazione di termini adeguati alla ricezione delle offerte.

Nel caso in cui non sia possibile, in nessun modo, neppure avvalendosi dell’utilizzo delle suddette misure minime, garantire il rispetto del principio di parità di trattamento, la norma prevede al secondo comma dell’articolo 67 l’esclusione dalla procedura del candidato o offerente che abbia partecipato alle consultazioni. In questi casi l’esclusione avviene ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. e) del Codice, laddove le misure minime adottate non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione dell’Operatore Economico alla consultazione preliminare.

Inquadrando l’esclusione in parola nell’alveo dei requisiti morali per l’accesso alle gare pubbliche, all’articolo 80 comma 5 lett. e) del Codice, il legislatore fa rientrare tale forma di esclusione ai motivi legati al difetto dei requisiti generali di partecipazione e perciò stesso tale esclusione deve essere segnalata all’ANAC, secondo quanto previsto dall’articolo 213 comma 10 del Codice dei contratti e all’articolo 8 comma 2 del Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico dei contratti (Delibera 6 giugno 2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 148 del 28 giugno 2018). Il tema dell’esclusione del concorrente, con relativa segnalazione all’ANAC rappresenta, probabilmente, l’aspetto più problematico dell’istituto. È evidente che proprio il rischio di esclusione dalla successiva gara, disincentivi la partecipazione degli operatori economici dalla fase, qualificante, delle consultazioni preliminari, ricorrendo, a volte, per aggirare tale sanzione, ad imprese interposte. E, tuttavia, le problematiche intorno all’esclusione non terminano qui. Vi potrebbe essere, ad esempio, il caso concreto in cui l’operatore economico sia escluso dalla successiva gara, solo perché la stazione appaltante, nella elaborazione delle informazioni acquisite nella consultazione, ovvero per altri motivi, sbagli nella elaborazione dei dati e nel relativo utilizzo, emanando un bando illegittimo. In questo caso, l’operatore economico sarebbe ingiustamente escluso dalla procedura, per causa a questi non imputabile, e per di più, segnalato All’ANAC. Il Consiglio di Stato, chiamato ad emanare un proprio parere sulle Linee Guida disciplinanti l’istituto in questione, ha ravvisato l’illogicità ed incongruenza di tale assunto, riconducendo la sanzione dell’esclusione del concorrente ai soli casi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’operatore economico tenuto durante la fase della consultazione preliminare, “non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva” per errori commessi dalla Stazione Appaltante nell’emanazione del bando illegittimo derivante da un errato utilizzo e/o interpretazione dei dati acquisiti nella precedente fase delle consultazioni preliminari.

 

4. Conclusioni

L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato rappresenta uno strumento offerto alle Stazioni Appaltanti per predisporre, con maggiore competenza, gli atti di gara, tentare di offrire i migliori servizi ai cittadini e alle imprese, creare un rapporto pubblico-privato su basi non conflittuali, ma di leale collaborazione, ove le asimmetrie informative, a discapito della Stazione Appaltante, sono appianate e i privati (ma non solo) sono di ausilio alla Stazione Appaltante nel calibrare i propri obiettivi. Per la portata innovativa dell’istituto, esso appare particolarmente indicato nel caso di appalti (per servizi) con alta componente tecnologica o innovativa, in particolare quello dell’Information and Communication Technology (ICT) e quelli degli apparecchi medicali, mentre sono da escludersi con riferimento ad appalti di lavori o di routine o relativi a prestazioni standardizzate. L’istituto può essere applicato anche alle concessioni, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 164 del Codice dei Contratti e nei settori speciali, in forza del rinvio contenuto nell’articolo 122 del Codice. La novità dell’istituto e le possibili conseguenze sfavorevoli (rectius esclusione dalla procedura di affidamento) nelle quali potrebbero incorrere gli operatori economici sono tra i motivi per i quali esso ad oggi, è poco utilizzato. Si ritiene che, con il contributo offerto dall’ANAC e dal Consiglio di Stato, e con una maggiore presa di coscienza delle Stazioni Appaltanti, possa rappresentare un volano per gli appalti futuri in considerazione, anche dell’enorme afflusso di denaro proveniente dall’Europa con il c.d. Recovery Fund e per un ottimo utilizzo delle suddette somme.

 

Letture consigliate:

ANAC, Linee Guida n. 14, recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, Delibera n. 161 del 06.03.2019;

ANAC, Linee Guida n. 14, recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, Relazione Illustrativa;

Consiglio di Stato, Schema di Linee Guida recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, parere n. 2160/2018;