Le principali novità introdotte dalla Legge 251/05 (C.D. ex Cirielli) in materia di esecuzione penale e di diritto penitenziario

RIASSUNTO

Il legislatore italiano è, più volte, intervenuto in materia penitenziaria. Gli interventi, però, in molti casi, sono stati determinati da situazioni contingenti e non da una visione strategica dei problemi. Si è assistito, quindi, a volte ad una restrizione degli spazi di libertà all’interno delle carceri finalizzata alla tutela della sicurezza dell’intera collettività, altre volte ad un ampliamento dei medesimi spazi per un’opposta avvertita esigenza di garantismo.

Ebbene, la legge n. 251/05 può essere ricondotta alla attuale tendenza di un più accentuato rigorismo, poiché frutto di una nuova istanza di severità nei confronti dei recidivi reiterati.

Il legislatore ha, dunque, optato per un logica fortemente repressiva al punto che taluno ha evocato l’istituto, di origine statunitense, denominato “three strikes and you’re out”; espressione del principio in base al quale alla terza condanna scatta una punizione esemplare.

Il ricorso, però, alla recidiva, come fattispecie presuntiva della pericolosità sociale del reo, desta non poche perplessità.

Il legislatore del 2005 non solo ha, infatti, ripristinato ipotesi di obbligatorietà della recidiva, ma ne ha mantenuto anche i caratteri di genericità e perpetuità; il regime restrittivo introdotto finisce, quindi, con il collegarsi a presunzioni di pericolosità che, proprio per il carattere generico e perpetuo, possono accomunare variegate carriere criminali, nient’affatto assimilabili sul piano della gravità dei fatti commessi, del numero delle condanne subite, del tempo che separa i singoli episodi delittuosi.

Non rimane, quindi, che constatare con rammarico l’esistenza di un regime penitenziario ad hoc, incentrato su un istituto (la recidiva) sotto il cui ombrello applicativo rientrano situazioni diversissime tra loro.

De iure condendo, è auspicabile che il legislatore rivolga, quanto prima, la propria attenzione alla normativa penitenziaria attraverso una vera riforma organica della materia, in modo tale che la stessa possa essere maggiormente rispondente alle esigenze della società attuale.

SUMMARY

The Italian legislator is often intervened in penitentiary subject. However the interventions have been determined, in many cases, by contingent situations and not by a strategic vision of the problems. Therefore we have assisted sometimes to a restriction of the spaces of liberty inside the jails. This is finalized to the safety of the whole collectivity or to an amplification of the same spaces for an opposite demand of guarantee.

Well, the law n. 251/05 can be brought back to the actual tendency of a more emphasized strictness, as fruit of a new appeal of severity towards the repeated recidivists.

Therefore the legislator has strongly opted for a repressive logic to the point that someone has evoked the institute of American origin denominated “three strikes and you’re out”. This expression is to say that after the third sentence an exemplary punishment is released.

However the appeal to the recidivist, as presumptive instance of the social dangerousness of the offender, awakes more than a perplexity.

Infact, the legislator of 2005 not only has restored hypothesis of compulsoriness of the recidivist, but he has also maintained the characters of vagueness and perpetuity of it; therefore the introduced restrictive regime is connected to conceitedness of dangerousness that, as just for the generic and perpetual character, can link variegated criminal careers. These careers can’t be assimilated on the plan of the gravity of the committed facts, of the number of the suffered sentences, of the time that separates the single crime episodes.

Therefore we must ascertain with regret the existence of a penitentiary regime ad hoc, centred on an institute (the recidivist) under whose application umbrella different situations can be incluted.

De iure condendo, it is desirable that the legislator turns his own attention to the penitentiary legislation, as soon as possible, through a true organic reform of the subject, in such way that the same can mostly be in conformity with the demands of the actual society.

SOMMARIO:

1. Introduzione.

2. La recidiva.

3. Le novità in materia di esecuzione penale.

4. La recidiva reiterata e la delimitazione dell’operatività dell’art. 656, comma 5, c.p.p.

5. La recidiva reiterata come limite per l’accesso alle misure alternative e ai benefici penitenziari.

6. La nuova formulazione dell’art. 58-quater O.P.

7. Impossibilità di accedere ai benefici in caso di evasione.

8. La detenzione domiciliare anagrafica.

9. Questioni di diritto intertemporale.

10. Ambito di applicabilità della disciplina restrittiva.

11. Considerazioni conclusive.

1. INTRODUZIONE

La legge 5 dicembre 2005, n. 251, c.d. "ex Cirielli", entra in vigore nel nostro ordinamento dopo un intenso e polemico lavoro parlamentare.

Il 29 novembre 2001 viene presentata alla Camera da alcuni deputati una proposta di legge che, stando alle parole del suo relatore[1], interviene esclusivamente sul regime delle circostanze del reato e sulla disciplina delle misure alternative alla detenzione.

Nel corso dei lavori parlamentari, però, con una serie di emendamenti, il progetto di legge viene ad includere un nuovo ulteriore obiettivo: la disciplina della prescrizione[2].

Le materie toccate da questa legge riguardano gli istituti della prescrizione (art. 157 c.p.), della recidiva (art. 99 c.p.), nonché alcune parti dell’ordinamento penitenziario (benefici e misure alternative). Novità rilevanti si registrano, ancora, in tema di attenuanti generiche (art. 62-bis c.p.), di esecuzione della pena (art. 656 c.p.p.), di quantificazione della pena in caso di condanna per reato continuato o concorso formale (artt. 81 c.p. e 671 c.p.p.) e, infine, in materia sanzionatoria, attraverso l’inasprimento delle pene previste per alcuni reati che creano particolare allarme sociale (come l’associazione mafiosa o l’usura).

La riforma appare caratterizzata da due opposte istanze: ad una ratio garantista, volta alla tendenziale riduzione dei termini prescrizionali, si accompagna, infatti, un generale inasprimento del sistema penale, con particolare riferimento ai recidivi, ai quali vengono applicati maggiori aumenti di pena e ulteriori limitazioni all’accesso a varie misure penitenziarie.

Occorre fin d’ora evidenziare che le modifiche concepite nel senso di un più accentuato rigorismo ruotano proprio attorno all’istituto della recidiva.

In primo luogo, con la novella dell’art. 62-bis c.p., si è fortemente limitata l’applicazione delle attenuanti generiche ai recidivi reiterati, che siano imputati dei delitti di particolare allarme sociale indicati nell’art. 407, comma 2 lett.a), c.p.p. Nella stessa prospettiva, il nuovo art. 69 c.p. introduce il divieto per il giudice di concedere, per il recidivo reiterato, diminuzioni di pena tramite il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

Inoltre, nel sistema introdotto dalla legge n. 251/05, viene attribuita una notevole rilevanza alla recidiva sia nella determinazione dei periodi prescrizionali sia nella quantificazione della pena.

L’inasprimento del sistema penale concerne anche l’esecuzione penale attraverso le previsioni degli artt. 7 ss. della legge, che introducono una serie di limitazioni all’accesso dei benefici penitenziari e alle misure alternative alla detenzione.

Tramite l’istituto della recidiva si assiste, quindi, al tentativo di introdurre un regime differenziato nei confronti di coloro che, in virtù della loro carriera criminale, sono ritenuti dal legislatore portatori di una particolare pericolosità sociale e, quindi, meritevoli di un differenziato trattamento[3].

La tecnica utilizzata consisterebbe nella creazione di una fattispecie di pericolosità (l’essere recidivo; l’essere condannato per uno dei reati di cui al 4-bis O.P.) che, attraverso una presunzione ope legis, sottrae potere discrezionale al giudice.

2. LA RECIDIVA

Considerazioni generali

Secondo l’originaria disposizione contenuta nell’art. 99 c.p. la recidiva è la condizione personale di "chi dopo essere stato condannato per un reato ne commette un altro" ed è dichiarato recidivo dal giudice[4].

La recidiva consiste perciò nella reiterazione del comportamento criminoso ed è ritenuta dal codice un elemento di maggiore capacità a delinquere, come tale idoneo a giustificare un aumento di pena[5]. La recidiva assume in tale prospettiva una funzione sia retributiva (quale aspetto della colpevolezza del fatto) sia preventiva (quale capacità di commissione di nuovi reati): la previsione della recidiva comporterebbe cioè una deroga al principio retributivo che ispira il nostro diritto punitivo[6].

Dibattuta è la questione sulla natura giuridica della recidiva.

Parte della dottrina considera la recidiva una circostanza in senso tecnico. A favore di questa tesi depone il tenore letterale dell’art. 70 c.p che definisce le circostanze oggettive e soggettive[7].

Altra parte della dottrina osserva che la recidiva è, invece, una circostanza impropria, consistente in una condizione personale del reo, derivante da una precedente condanna ed è, pertanto, incompatibile con la nozione tecnica di circostanza (soggettiva) accolta dal nostro codice[8].

Il legislatore della riforma non è intervenuto direttamente sull’inquadramento dell’istituto, limitandosi a prevedere un inasprimento delle sanzioni; resta da dire che, laddove limita la possibilità di prevalenza delle circostanze attenuanti (recidiva reiterata), si muove chiaramente dalla premessa che la recidiva costituisce una circostanza, posizione del resto unanimemente accolta dalla giurisprudenza[9].

Disciplina previgente

L’originario articolo 99 c.p. richiedeva la reiterazione di un qualsiasi reato per la sussistenza della recidiva, prevedendone tre diverse forme:

1. recidiva semplice;

2. recidiva aggravata;

3. recidiva reiterata.

Inoltre, optando per una soluzione non facilmente riscontrabile in altre legislazioni, il codice Rocco introdusse una disciplina caratterizzata dalla genericità e dalla perpetuità della recidiva.

Quanto alla necessità dell’aumento di pena in caso di recidiva la disciplina è mutata nel tempo. In realtà, l’originaria versione del codice penale prevedeva aumenti obbligatori per la recidiva, consentendo al giudice di escluderla, soltanto tra delitti e contravvenzioni e tra delitti preterintenzionali e delitti colposi, sempre che non si fosse in presenza di reati della stessa indole. E’ soltanto con il D.L. 11 aprile del 1974, n. 99, emanato nell’ambito di un più ampio intervento mitigatore del sistema penale, che è stata introdotta la facoltatività della recidiva[10].

La riforma del 1974 cercava di rimediare alla estrema generalizzazione della recidiva rendendola facoltativa, senza peraltro intervenire sui caratteri della genericità e della perpetuità che snaturano l’istituto, svincolandolo da ogni fondamento criminologico.

Il nuovo art. 99 del codice penale

Premessa brevemente la disciplina ante riforma, occorre verificare l’impatto della legge ex Cirielli che, intervenendo in senso repressivo, parte dal presupposto che il recidivo, in quanto tale, merita un trattamento più severo[11].

La riforma dell’istituto della recidiva si deve all’art. 4 della legge 251/2005 che non incide, però, sulla disciplina speciale prevista dal D.lgs. 274/2000 in materia di reati di competenza del giudice di pace.

Le novità introdotte riguardano essenzialmente:

1. l’aggravamento degli aumenti di pena per i recidivi;

2. la limitazione della recidiva ai soli delitti dolosi;

3. l’introduzione di ipotesi di obbligatorietà della recidiva.

Ciò che colpisce del nuovo articolo 99 c.p., oltre ad una sensibile maggiorazione dell’aumento di pena, è l’abbandono del precedente sistema flessibile che consentiva al giudice di graduare l’aumento di pena. Soltanto nell’ipotesi di recidiva monoaggravata il legislatore, pur innalzando il tetto di pena edittale, ha deciso di mantenere il carattere flessibile dell’aumento, in aperta contraddizione, dunque, con le scelte operate nei commi 1 e 4[12].

La legge, però, se da un lato, determina un aggravamento del trattamento sanzionatorio del condannato dichiarato recidivo, dall’altro, riduce notevolmente l’ambito applicativo dell’istituto, limitandolo ai soli delitti non colposi. Tale scelta si giustificherebbe con l’esigenza di introdurre un temperamento al maggior rigore che l’intera nuova disciplina riserva al recidivo, sia nella fase di quantificazione della pena sia in quella concernente l’esecuzione della stessa.[13]

Ulteriori novità si segnalano riguardo al potere del giudice di applicare gli aumenti di pena previsti per le varie ipotesi di recidiva.

Tra i primi commentatori del nuovo testo di legge, qualcuno ha richiamato l’attenzione sulla mancata utilizzazione, nel terzo e nel quarto comma dell’art. 99 c.p., della locuzione "può". Ne deriverebbe, secondo questi autori, un’ipotesi obbligatoria di aumento di pena nei casi di recidiva pluriaggravata e di recidiva reiterata[14].

Tale tesi è stata sostenuta non solo facendo riferimento all’interpretazione letterale del dato normativo, ma anche guardando alla complessiva ratio ispiratrice della riforma. La legge n. 251/05 appare, infatti, ispirata da una ratio repressiva, tendente ad individuare nel recidivo un soggetto portatore di pericolosità sociale e, come tale, meritevole di un più severo trattamento giuridico. In tale prospettiva si è addivenuti ad un sistema misto, che prevede ipotesi di recidiva con aumenti discrezionali e ipotesi di recidiva con aumenti obbligatori.

La descritta interpretazione non può essere condivisibile[15].

Nell’interpretazione della norma il mancato utilizzo della locuzione "può" non è, infatti, decisivo, poiché il legislatore laddove ha voluto sancire l’obbligatorietà dell’aumento di pena per i recidivi lo ha fatto espressamente. La riprova è fornita dalla stessa legge al comma 5 dell’art. 99 c.p. che statuisce che "se si tratta di uno dei delitti indicati all’art. 407, comma 2, lett.a) c.p.p., l’aumento di pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo reato".

La circostanza che il legislatore abbia utilizzato il termine "obbligatorio" solo nel comma quinto non è privo di significato, dovendosi ritenere che in tutti gli altri casi l’aumento di pena sia ancora considerato facoltativo.

Pare, dunque, che il legislatore abbia voluto ricollegare l’obbligatorietà dell’aumento per recidiva soltanto alle ipotesi di reato particolarmente gravi elencate nella lettera a), comma secondo, dell’art. 407 c.p.p.

In conclusione, dovrebbe ritenersi che queste ipotesi di recidiva (recidiva pluriaggravata e recidiva reiterata) siano state soltanto sottratte ad una graduazione discrezionale.

L’unica ipotesi di aumento obbligatorio dovrebbe, quindi, essere ritenuta quella prevista al quinto comma, relativa alla commissione di reati di cui all’art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p. Trattasi di reati che il legislatore ha ritenuto essere indice di un grado di pericolosità tale da prevedere, se posti in essere da un recidivo, un aumento di pena obbligatorio, privando di conseguenza il giudice di ogni spazio di discrezionalità.

Infine occorre spendere qualche parola sulla questione relativa alla contestazione della recidiva.

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno sempre sostenuto che per l’applicazione di tutti gli effetti collegati alla recidiva fosse necessario che la stessa fosse stata dichiarata dal giudice di merito.

In proposito il legislatore con la novella dell’art. 99 non è intervenuto direttamente.

Si deve ritenere, dunque, la necessità di una formale contestazione della recidiva per l’applicazione dei vari effetti che l’ordinamento ad essa riconduce. La recidiva deve ritenersi formalmente contestata allorquando nella sentenza sia stato richiamato l’art. 99 c.p. ovvero sia stata espressamente menzionata la parola recidiva.

3. LE NOVITÀ IN MATERIA DI ESECUZIONE PENALE

La legge ex Cirielli ha, dunque, notevolmente inciso sul sistema penale del nostro ordinamento, innovando anche la disciplina dell’esecuzione penale e penitenziaria, attraverso una serie di modifiche apportate al Libro X del c.p.p. e alla legge n. 354/75. Ed anche in questo ambito la recidiva (in particolare la recidiva reiterata) è uno dei motivi determinanti della riforma[16].

La legge si inserisce in quella sequela di interventi normativi descritti come fenomeno del "pendolarismo tra il permissivo e il restrittivo". Nel corso degli anni l’atteggiamento del legislatore è stato speculare alle mutevoli sensibilità delle ideologie presenti nel nostro Paese.

Infatti, la legge 354 del 1975, con la quale venivano attuati per la prima volta i principi costituzionali della funzione rieducativa della pena e venivano introdotte le misure alternative alla detenzione, ha subito, nel corso del tempo, varie modifiche, determinate da specifiche situazioni contingenti, piuttosto che da una visione ampia e strategica dei problemi.

Con la legge n. 663/86 (nota come "legge Gozzini"), il legislatore ha, ad esempio, rilanciato le innovazioni introdotte con la legge del 1975: individualizzazione del trattamento rieducativo, misure alternative alla detenzione; garanzie del controllo giurisdizionale sull’esecuzione penale.

Agli inizi degli anni ’90 si assiste, invece, alla produzione di una normativa restrittiva volta a ridimensionare l’ambito applicativo di tutti gli istituti premiali dell’ordinamento penitenziario, con speciale riguardo ai condannati per reati di criminalità organizzata e per altri reati che destano un elevato allarme sociale[17].

Un nuovo ritorno al garantismo è segnato dalla legge n. 165/98 (la c.d. "legge Simeone"), con la quale si è tentato di rendere maggiormente agevole l’accesso alle misure alternative e, al contempo, di conseguire effetti deflativi nella popolazione carceraria.

Ebbene, anche la legge ex Cirielli si ascrive, a pieno titolo, nel fenomeno descritto, rappresentando un ritorno ad un atteggiamento di chiusura da parte del legislatore, anche in questa occasione di crescita dell’allarme sociale dovuta all’incremento degli episodi criminali.

A parte la disposizione di cui all’art. 7, comma 2, della legge n. 251/05, che prevede la possibilità di espiare la pena in detenzione domiciliare senza limiti di durata per gli ultrasettantenni che non siano stati condannati per reati di particolare allarme sociale, tutte le altre norme comportano una cospicua restrizione delle maglie esecutive. E tale restrizione è organizzata lungo tre direttrici principali, collegate prevalentemente alla situazione di recidivo reiterato: a) previsione di limiti più severi per l’accesso alle misure alternative alla detenzione (artt. 30-ter; 47-ter; 50-bis O.P.); b) esclusione dei recidivi dal meccanismo di sospensione dell’ordine di esecuzione (art. 656, comma 9, c.p.p.); c) limitazione dei benefici ottenibili (art. 58-quater O.P.).

4. LA RECIDIVA REITERATA E LA DELIMITAZIONE DELL’OPERATIVITÀ DELL’ART. 656, COMMA 5, C.P.P.

Una prima modifica riguarda le modalità di esecuzione della pena detentiva da parte del pubblico ministero, attraverso la novella dell’art. 656 c.p.p. introdotta dall’art. 9 della legge ex Cirielli.

Come sappiamo l’art. 656 c.p.p. è già stato parzialmente modificato con la legge Simeone che, aggiungendo i commi da 5 a 10, ha introdotto una procedura applicabile esclusivamente a coloro che, al momento dell’emissione dell’ordine di esecuzione, si trovavano in stato di libertà per il fatto oggetto della condanna da eseguire.

Secondo tale procedura, il pubblico ministero aveva l’obbligo di sospendere l’ordine di esecuzione qualora il condannato fosse in stato di libertà e la pena detentiva, anche se costituente residuo di maggior pena, non fosse superiore a tre anni, ovvero a quattro anni nei casi di cui agli artt. 90 e 94 del D.P.R. 309/90.

Oltre che conseguire finalità decarcerizzanti, la legge Simeone aveva l’obiettivo di evitare la privazione della libertà a persone che, pur condannate, avessero, in astratto, i presupposti per fruire delle misure alternative alla detenzione.

Con l’introduzione del quinto comma all’art. 656 c.p.p., si elimina alla radice l’iniquità del precedente sistema, prevedendo la regola dell’automatica sospensione del procedimento di esecuzione da parte del pubblico ministero e l’obbligo di avviso, per il condannato, della possibilità di presentare istanza al Tribunale di Sorveglianza per la concessione della misura. La stessa legge Simeone ha previsto tuttavia delle eccezioni alla descritta regola, introducendo, al comma 9, due ipotesi di inoperatività di detto automatismo:

1. nei confronti del condannati per i delitti di cui all’art. 4-bis O.P.;

2. nei confronti di coloro che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovano in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva.

Ebbene, a queste ipotesi la legge ex Cirielli ne aggiunge un’altra legata al particolare status di recidivo reiterato del soggetto condannato. L’istituto della sospensione dell’ordine di esecuzione, pur non riguardando direttamente l’ordinamento penitenziario, lo coinvolge in maniera determinante in quanto concerne le modalità di richiesta delle misure alternative:

§ nei confronti dei "delinquenti comuni" che devono espiare una pena di tre o quattro anni viene mantenuta la possibilità di richiedere dallo stato di libertà l’espiazione della stessa in forma alternativa;

§ al contrario, per coloro che, pur trovandosi nelle medesime condizioni relative alla pena, ma tuttavia differenziandosi per lo status di recidivo reiterato, l’unica possibilità di richiesta di misura alternativa sarà dallo stato di detenzione, non potendo il pubblico ministero sospendere l’ordine di esecuzione di fronte a tale ultima situazione.

La nuova disposizione ha suscitato in dottrina molte perplessità soprattutto con riferimento alle conseguenze pratiche di sovraffollamento che potrebbero derivare al sistema carcerario.

L’allarme è tuttavia parzialmente rientrato grazie alla successiva precisazione contenuta nell’art. 4 del decreto legge n. 272/05, che limita l’operatività della nuova disposizione escludendo dal suo ambito applicativo i tossicodipendenti o alcooldipendenti che abbiano in corso un programma di recupero[18].

La norma mira chiaramente ad evitare che i soggetti, che hanno intrapreso un programma di recupero, possano vedersi interrotto tale programma a causa dell’esecuzione di una pena detentiva.

5. LA RECIDIVA REITERATA COME LIMITE PER L’ACCESSO ALLE MISURE ALTERNATIVE E AI BENEFICI PENITENZIARI

Considerazioni preliminari

La norma cardine dell’intervento in materia di esecuzione penale è l’art. 7 della ex Cirielli, il quale contiene una serie di modifiche all’ordinamento penitenziario che introducono, nei confronti dei recidivi reiterati, limiti speciali per l’accesso ai benefici e alle misure alternative.

Contrariamente a quanto sostenuto da molti, la ex Cirielli non apporta, in assoluto, un regime di esclusione dai benefici penitenziari per coloro che sono stati dichiarati recidivi ai sensi del novellato art. 99, comma 4, c.p., tuttavia, in molte ipotesi, introduce, per tale categoria di condannati, un sistema più gravoso di accesso alle misure, tanto premiali quanto alternative alla detenzione. Si può dire che il legislatore, con questo intervento, abbia costruito per il recidivo reiterato una apposita corsia differenziata per l’accesso ai benefici e alle misure alternative. Come si vedrà, l’applicazione dell’art. 99, comma 4, c.p. produce un deciso contraccolpo nella sfera dei benefici penitenziari: l’aggravamento di pena irrogato dal giudice di cognizione condiziona, da un lato, il tempo che il condannato deve trascorrere in carcere prima di poter beneficiare del trattamento esterno, dall’altro il numero delle possibili opportunità di fruire dei benefici concesse dall’ordinamento.

Nel dettaglio, l’art. 7 modifica la legge penitenziaria in relazione ai permessi premio[19], alle misure alternative della semilibertà e della detenzione domiciliare, nonché al divieto generale di concessione sancito all’art. 58-quater O.P. Sono tutte innovazioni che introducono una variazione di disciplina negli istituti considerati in riferimento alla sussistenza della recidiva reiterata in capo al condannato, tranne il nuovo primo comma dell’art. 58-quater O.P. che, invece, comporta, al verificarsi della fattispecie in esso descritta, una estensione del divieto di concessione dei benefici nei confronti di ogni condannato.

I permessi premio

Passando all’esame delle specifiche disposizioni, l’art. 7, comma 1, della legge n. 251/05 ha previsto limiti più rigorosi per la concessione ai recidivi dei permessi premio.

L’ist RIASSUNTO

Il legislatore italiano è, più volte, intervenuto in materia penitenziaria. Gli interventi, però, in molti casi, sono stati determinati da situazioni contingenti e non da una visione strategica dei problemi. Si è assistito, quindi, a volte ad una restrizione degli spazi di libertà all’interno delle carceri finalizzata alla tutela della sicurezza dell’intera collettività, altre volte ad un ampliamento dei medesimi spazi per un’opposta avvertita esigenza di garantismo.

Ebbene, la legge n. 251/05 può essere ricondotta alla attuale tendenza di un più accentuato rigorismo, poiché frutto di una nuova istanza di severità nei confronti dei recidivi reiterati.

Il legislatore ha, dunque, optato per un logica fortemente repressiva al punto che taluno ha evocato l’istituto, di origine statunitense, denominato “three strikes and you’re out”; espressione del principio in base al quale alla terza condanna scatta una punizione esemplare.

Il ricorso, però, alla recidiva, come fattispecie presuntiva della pericolosità sociale del reo, desta non poche perplessità.

Il legislatore del 2005 non solo ha, infatti, ripristinato ipotesi di obbligatorietà della recidiva, ma ne ha mantenuto anche i caratteri di genericità e perpetuità; il regime restrittivo introdotto finisce, quindi, con il collegarsi a presunzioni di pericolosità che, proprio per il carattere generico e perpetuo, possono accomunare variegate carriere criminali, nient’affatto assimilabili sul piano della gravità dei fatti commessi, del numero delle condanne subite, del tempo che separa i singoli episodi delittuosi.

Non rimane, quindi, che constatare con rammarico l’esistenza di un regime penitenziario ad hoc, incentrato su un istituto (la recidiva) sotto il cui ombrello applicativo rientrano situazioni diversissime tra loro.

De iure condendo, è auspicabile che il legislatore rivolga, quanto prima, la propria attenzione alla normativa penitenziaria attraverso una vera riforma organica della materia, in modo tale che la stessa possa essere maggiormente rispondente alle esigenze della società attuale.

SUMMARY

The Italian legislator is often intervened in penitentiary subject. However the interventions have been determined, in many cases, by contingent situations and not by a strategic vision of the problems. Therefore we have assisted sometimes to a restriction of the spaces of liberty inside the jails. This is finalized to the safety of the whole collectivity or to an amplification of the same spaces for an opposite demand of guarantee.

Well, the law n. 251/05 can be brought back to the actual tendency of a more emphasized strictness, as fruit of a new appeal of severity towards the repeated recidivists.

Therefore the legislator has strongly opted for a repressive logic to the point that someone has evoked the institute of American origin denominated “three strikes and you’re out”. This expression is to say that after the third sentence an exemplary punishment is released.

However the appeal to the recidivist, as presumptive instance of the social dangerousness of the offender, awakes more than a perplexity.

Infact, the legislator of 2005 not only has restored hypothesis of compulsoriness of the recidivist, but he has also maintained the characters of vagueness and perpetuity of it; therefore the introduced restrictive regime is connected to conceitedness of dangerousness that, as just for the generic and perpetual character, can link variegated criminal careers. These careers can’t be assimilated on the plan of the gravity of the committed facts, of the number of the suffered sentences, of the time that separates the single crime episodes.

Therefore we must ascertain with regret the existence of a penitentiary regime ad hoc, centred on an institute (the recidivist) under whose application umbrella different situations can be incluted.

De iure condendo, it is desirable that the legislator turns his own attention to the penitentiary legislation, as soon as possible, through a true organic reform of the subject, in such way that the same can mostly be in conformity with the demands of the actual society.

SOMMARIO:

1. Introduzione.

2. La recidiva.

3. Le novità in materia di esecuzione penale.

4. La recidiva reiterata e la delimitazione dell’operatività dell’art. 656, comma 5, c.p.p.

5. La recidiva reiterata come limite per l’accesso alle misure alternative e ai benefici penitenziari.

6. La nuova formulazione dell’art. 58-quater O.P.

7. Impossibilità di accedere ai benefici in caso di evasione.

8. La detenzione domiciliare anagrafica.

9. Questioni di diritto intertemporale.

10. Ambito di applicabilità della disciplina restrittiva.

11. Considerazioni conclusive.

1. INTRODUZIONE

La legge 5 dicembre 2005, n. 251, c.d. "ex Cirielli", entra in vigore nel nostro ordinamento dopo un intenso e polemico lavoro parlamentare.

Il 29 novembre 2001 viene presentata alla Camera da alcuni deputati una proposta di legge che, stando alle parole del suo relatore[1], interviene esclusivamente sul regime delle circostanze del reato e sulla disciplina delle misure alternative alla detenzione.

Nel corso dei lavori parlamentari, però, con una serie di emendamenti, il progetto di legge viene ad includere un nuovo ulteriore obiettivo: la disciplina della prescrizione[2].

Le materie toccate da questa legge riguardano gli istituti della prescrizione (art. 157 c.p.), della recidiva (art. 99 c.p.), nonché alcune parti dell’ordinamento penitenziario (benefici e misure alternative). Novità rilevanti si registrano, ancora, in tema di attenuanti generiche (art. 62-bis c.p.), di esecuzione della pena (art. 656 c.p.p.), di quantificazione della pena in caso di condanna per reato continuato o concorso formale (artt. 81 c.p. e 671 c.p.p.) e, infine, in materia sanzionatoria, attraverso l’inasprimento delle pene previste per alcuni reati che creano particolare allarme sociale (come l’associazione mafiosa o l’usura).

La riforma appare caratterizzata da due opposte istanze: ad una ratio garantista, volta alla tendenziale riduzione dei termini prescrizionali, si accompagna, infatti, un generale inasprimento del sistema penale, con particolare riferimento ai recidivi, ai quali vengono applicati maggiori aumenti di pena e ulteriori limitazioni all’accesso a varie misure penitenziarie.

Occorre fin d’ora evidenziare che le modifiche concepite nel senso di un più accentuato rigorismo ruotano proprio attorno all’istituto della recidiva.

In primo luogo, con la novella dell’art. 62-bis c.p., si è fortemente limitata l’applicazione delle attenuanti generiche ai recidivi reiterati, che siano imputati dei delitti di particolare allarme sociale indicati nell’art. 407, comma 2 lett.a), c.p.p. Nella stessa prospettiva, il nuovo art. 69 c.p. introduce il divieto per il giudice di concedere, per il recidivo reiterato, diminuzioni di pena tramite il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

Inoltre, nel sistema introdotto dalla legge n. 251/05, viene attribuita una notevole rilevanza alla recidiva sia nella determinazione dei periodi prescrizionali sia nella quantificazione della pena.

L’inasprimento del sistema penale concerne anche l’esecuzione penale attraverso le previsioni degli artt. 7 ss. della legge, che introducono una serie di limitazioni all’accesso dei benefici penitenziari e alle misure alternative alla detenzione.

Tramite l’istituto della recidiva si assiste, quindi, al tentativo di introdurre un regime differenziato nei confronti di coloro che, in virtù della loro carriera criminale, sono ritenuti dal legislatore portatori di una particolare pericolosità sociale e, quindi, meritevoli di un differenziato trattamento[3].

La tecnica utilizzata consisterebbe nella creazione di una fattispecie di pericolosità (l’essere recidivo; l’essere condannato per uno dei reati di cui al 4-bis O.P.) che, attraverso una presunzione ope legis, sottrae potere discrezionale al giudice.

2. LA RECIDIVA

Considerazioni generali

Secondo l’originaria disposizione contenuta nell’art. 99 c.p. la recidiva è la condizione personale di "chi dopo essere stato condannato per un reato ne commette un altro" ed è dichiarato recidivo dal giudice[4].

La recidiva consiste perciò nella reiterazione del comportamento criminoso ed è ritenuta dal codice un elemento di maggiore capacità a delinquere, come tale idoneo a giustificare un aumento di pena[5]. La recidiva assume in tale prospettiva una funzione sia retributiva (quale aspetto della colpevolezza del fatto) sia preventiva (quale capacità di commissione di nuovi reati): la previsione della recidiva comporterebbe cioè una deroga al principio retributivo che ispira il nostro diritto punitivo[6].

Dibattuta è la questione sulla natura giuridica della recidiva.

Parte della dottrina considera la recidiva una circostanza in senso tecnico. A favore di questa tesi depone il tenore letterale dell’art. 70 c.p che definisce le circostanze oggettive e soggettive[7].

Altra parte della dottrina osserva che la recidiva è, invece, una circostanza impropria, consistente in una condizione personale del reo, derivante da una precedente condanna ed è, pertanto, incompatibile con la nozione tecnica di circostanza (soggettiva) accolta dal nostro codice[8].

Il legislatore della riforma non è intervenuto direttamente sull’inquadramento dell’istituto, limitandosi a prevedere un inasprimento delle sanzioni; resta da dire che, laddove limita la possibilità di prevalenza delle circostanze attenuanti (recidiva reiterata), si muove chiaramente dalla premessa che la recidiva costituisce una circostanza, posizione del resto unanimemente accolta dalla giurisprudenza[9].

Disciplina previgente

L’originario articolo 99 c.p. richiedeva la reiterazione di un qualsiasi reato per la sussistenza della recidiva, prevedendone tre diverse forme:

1. recidiva semplice;

2. recidiva aggravata;

3. recidiva reiterata.

Inoltre, optando per una soluzione non facilmente riscontrabile in altre legislazioni, il codice Rocco introdusse una disciplina caratterizzata dalla genericità e dalla perpetuità della recidiva.

Quanto alla necessità dell’aumento di pena in caso di recidiva la disciplina è mutata nel tempo. In realtà, l’originaria versione del codice penale prevedeva aumenti obbligatori per la recidiva, consentendo al giudice di escluderla, soltanto tra delitti e contravvenzioni e tra delitti preterintenzionali e delitti colposi, sempre che non si fosse in presenza di reati della stessa indole. E’ soltanto con il D.L. 11 aprile del 1974, n. 99, emanato nell’ambito di un più ampio intervento mitigatore del sistema penale, che è stata introdotta la facoltatività della recidiva[10].

La riforma del 1974 cercava di rimediare alla estrema generalizzazione della recidiva rendendola facoltativa, senza peraltro intervenire sui caratteri della genericità e della perpetuità che snaturano l’istituto, svincolandolo da ogni fondamento criminologico.

Il nuovo art. 99 del codice penale

Premessa brevemente la disciplina ante riforma, occorre verificare l’impatto della legge ex Cirielli che, intervenendo in senso repressivo, parte dal presupposto che il recidivo, in quanto tale, merita un trattamento più severo[11].

La riforma dell’istituto della recidiva si deve all’art. 4 della legge 251/2005 che non incide, però, sulla disciplina speciale prevista dal D.lgs. 274/2000 in materia di reati di competenza del giudice di pace.

Le novità introdotte riguardano essenzialmente:

1. l’aggravamento degli aumenti di pena per i recidivi;

2. la limitazione della recidiva ai soli delitti dolosi;

3. l’introduzione di ipotesi di obbligatorietà della recidiva.

Ciò che colpisce del nuovo articolo 99 c.p., oltre ad una sensibile maggiorazione dell’aumento di pena, è l’abbandono del precedente sistema flessibile che consentiva al giudice di graduare l’aumento di pena. Soltanto nell’ipotesi di recidiva monoaggravata il legislatore, pur innalzando il tetto di pena edittale, ha deciso di mantenere il carattere flessibile dell’aumento, in aperta contraddizione, dunque, con le scelte operate nei commi 1 e 4[12].

La legge, però, se da un lato, determina un aggravamento del trattamento sanzionatorio del condannato dichiarato recidivo, dall’altro, riduce notevolmente l’ambito applicativo dell’istituto, limitandolo ai soli delitti non colposi. Tale scelta si giustificherebbe con l’esigenza di introdurre un temperamento al maggior rigore che l’intera nuova disciplina riserva al recidivo, sia nella fase di quantificazione della pena sia in quella concernente l’esecuzione della stessa.[13]

Ulteriori novità si segnalano riguardo al potere del giudice di applicare gli aumenti di pena previsti per le varie ipotesi di recidiva.

Tra i primi commentatori del nuovo testo di legge, qualcuno ha richiamato l’attenzione sulla mancata utilizzazione, nel terzo e nel quarto comma dell’art. 99 c.p., della locuzione "può". Ne deriverebbe, secondo questi autori, un’ipotesi obbligatoria di aumento di pena nei casi di recidiva pluriaggravata e di recidiva reiterata[14].

Tale tesi è stata sostenuta non solo facendo riferimento all’interpretazione letterale del dato normativo, ma anche guardando alla complessiva ratio ispiratrice della riforma. La legge n. 251/05 appare, infatti, ispirata da una ratio repressiva, tendente ad individuare nel recidivo un soggetto portatore di pericolosità sociale e, come tale, meritevole di un più severo trattamento giuridico. In tale prospettiva si è addivenuti ad un sistema misto, che prevede ipotesi di recidiva con aumenti discrezionali e ipotesi di recidiva con aumenti obbligatori.

La descritta interpretazione non può essere condivisibile[15].

Nell’interpretazione della norma il mancato utilizzo della locuzione "può" non è, infatti, decisivo, poiché il legislatore laddove ha voluto sancire l’obbligatorietà dell’aumento di pena per i recidivi lo ha fatto espressamente. La riprova è fornita dalla stessa legge al comma 5 dell’art. 99 c.p. che statuisce che "se si tratta di uno dei delitti indicati all’art. 407, comma 2, lett.a) c.p.p., l’aumento di pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo reato".

La circostanza che il legislatore abbia utilizzato il termine "obbligatorio" solo nel comma quinto non è privo di significato, dovendosi ritenere che in tutti gli altri casi l’aumento di pena sia ancora considerato facoltativo.

Pare, dunque, che il legislatore abbia voluto ricollegare l’obbligatorietà dell’aumento per recidiva soltanto alle ipotesi di reato particolarmente gravi elencate nella lettera a), comma secondo, dell’art. 407 c.p.p.

In conclusione, dovrebbe ritenersi che queste ipotesi di recidiva (recidiva pluriaggravata e recidiva reiterata) siano state soltanto sottratte ad una graduazione discrezionale.

L’unica ipotesi di aumento obbligatorio dovrebbe, quindi, essere ritenuta quella prevista al quinto comma, relativa alla commissione di reati di cui all’art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p. Trattasi di reati che il legislatore ha ritenuto essere indice di un grado di pericolosità tale da prevedere, se posti in essere da un recidivo, un aumento di pena obbligatorio, privando di conseguenza il giudice di ogni spazio di discrezionalità.

Infine occorre spendere qualche parola sulla questione relativa alla contestazione della recidiva.

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno sempre sostenuto che per l’applicazione di tutti gli effetti collegati alla recidiva fosse necessario che la stessa fosse stata dichiarata dal giudice di merito.

In proposito il legislatore con la novella dell’art. 99 non è intervenuto direttamente.

Si deve ritenere, dunque, la necessità di una formale contestazione della recidiva per l’applicazione dei vari effetti che l’ordinamento ad essa riconduce. La recidiva deve ritenersi formalmente contestata allorquando nella sentenza sia stato richiamato l’art. 99 c.p. ovvero sia stata espressamente menzionata la parola recidiva.

3. LE NOVITÀ IN MATERIA DI ESECUZIONE PENALE

La legge ex Cirielli ha, dunque, notevolmente inciso sul sistema penale del nostro ordinamento, innovando anche la disciplina dell’esecuzione penale e penitenziaria, attraverso una serie di modifiche apportate al Libro X del c.p.p. e alla legge n. 354/75. Ed anche in questo ambito la recidiva (in particolare la recidiva reiterata) è uno dei motivi determinanti della riforma[16].

La legge si inserisce in quella sequela di interventi normativi descritti come fenomeno del "pendolarismo tra il permissivo e il restrittivo". Nel corso degli anni l’atteggiamento del legislatore è stato speculare alle mutevoli sensibilità delle ideologie presenti nel nostro Paese.

Infatti, la legge 354 del 1975, con la quale venivano attuati per la prima volta i principi costituzionali della funzione rieducativa della pena e venivano introdotte le misure alternative alla detenzione, ha subito, nel corso del tempo, varie modifiche, determinate da specifiche situazioni contingenti, piuttosto che da una visione ampia e strategica dei problemi.

Con la legge n. 663/86 (nota come "legge Gozzini"), il legislatore ha, ad esempio, rilanciato le innovazioni introdotte con la legge del 1975: individualizzazione del trattamento rieducativo, misure alternative alla detenzione; garanzie del controllo giurisdizionale sull’esecuzione penale.

Agli inizi degli anni ’90 si assiste, invece, alla produzione di una normativa restrittiva volta a ridimensionare l’ambito applicativo di tutti gli istituti premiali dell’ordinamento penitenziario, con speciale riguardo ai condannati per reati di criminalità organizzata e per altri reati che destano un elevato allarme sociale[17].

Un nuovo ritorno al garantismo è segnato dalla legge n. 165/98 (la c.d. "legge Simeone"), con la quale si è tentato di rendere maggiormente agevole l’accesso alle misure alternative e, al contempo, di conseguire effetti deflativi nella popolazione carceraria.

Ebbene, anche la legge ex Cirielli si ascrive, a pieno titolo, nel fenomeno descritto, rappresentando un ritorno ad un atteggiamento di chiusura da parte del legislatore, anche in questa occasione di crescita dell’allarme sociale dovuta all’incremento degli episodi criminali.

A parte la disposizione di cui all’art. 7, comma 2, della legge n. 251/05, che prevede la possibilità di espiare la pena in detenzione domiciliare senza limiti di durata per gli ultrasettantenni che non siano stati condannati per reati di particolare allarme sociale, tutte le altre norme comportano una cospicua restrizione delle maglie esecutive. E tale restrizione è organizzata lungo tre direttrici principali, collegate prevalentemente alla situazione di recidivo reiterato: a) previsione di limiti più severi per l’accesso alle misure alternative alla detenzione (artt. 30-ter; 47-ter; 50-bis O.P.); b) esclusione dei recidivi dal meccanismo di sospensione dell’ordine di esecuzione (art. 656, comma 9, c.p.p.); c) limitazione dei benefici ottenibili (art. 58-quater O.P.).

4. LA RECIDIVA REITERATA E LA DELIMITAZIONE DELL’OPERATIVITÀ DELL’ART. 656, COMMA 5, C.P.P.

Una prima modifica riguarda le modalità di esecuzione della pena detentiva da parte del pubblico ministero, attraverso la novella dell’art. 656 c.p.p. introdotta dall’art. 9 della legge ex Cirielli.

Come sappiamo l’art. 656 c.p.p. è già stato parzialmente modificato con la legge Simeone che, aggiungendo i commi da 5 a 10, ha introdotto una procedura applicabile esclusivamente a coloro che, al momento dell’emissione dell’ordine di esecuzione, si trovavano in stato di libertà per il fatto oggetto della condanna da eseguire.

Secondo tale procedura, il pubblico ministero aveva l’obbligo di sospendere l’ordine di esecuzione qualora il condannato fosse in stato di libertà e la pena detentiva, anche se costituente residuo di maggior pena, non fosse superiore a tre anni, ovvero a quattro anni nei casi di cui agli artt. 90 e 94 del D.P.R. 309/90.

Oltre che conseguire finalità decarcerizzanti, la legge Simeone aveva l’obiettivo di evitare la privazione della libertà a persone che, pur condannate, avessero, in astratto, i presupposti per fruire delle misure alternative alla detenzione.

Con l’introduzione del quinto comma all’art. 656 c.p.p., si elimina alla radice l’iniquità del precedente sistema, prevedendo la regola dell’automatica sospensione del procedimento di esecuzione da parte del pubblico ministero e l’obbligo di avviso, per il condannato, della possibilità di presentare istanza al Tribunale di Sorveglianza per la concessione della misura. La stessa legge Simeone ha previsto tuttavia delle eccezioni alla descritta regola, introducendo, al comma 9, due ipotesi di inoperatività di detto automatismo:

1. nei confronti del condannati per i delitti di cui all’art. 4-bis O.P.;

2. nei confronti di coloro che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovano in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva.

Ebbene, a queste ipotesi la legge ex Cirielli ne aggiunge un’altra legata al particolare status di recidivo reiterato del soggetto condannato. L’istituto della sospensione dell’ordine di esecuzione, pur non riguardando direttamente l’ordinamento penitenziario, lo coinvolge in maniera determinante in quanto concerne le modalità di richiesta delle misure alternative:

§ nei confronti dei "delinquenti comuni" che devono espiare una pena di tre o quattro anni viene mantenuta la possibilità di richiedere dallo stato di libertà l’espiazione della stessa in forma alternativa;

§ al contrario, per coloro che, pur trovandosi nelle medesime condizioni relative alla pena, ma tuttavia differenziandosi per lo status di recidivo reiterato, l’unica possibilità di richiesta di misura alternativa sarà dallo stato di detenzione, non potendo il pubblico ministero sospendere l’ordine di esecuzione di fronte a tale ultima situazione.

La nuova disposizione ha suscitato in dottrina molte perplessità soprattutto con riferimento alle conseguenze pratiche di sovraffollamento che potrebbero derivare al sistema carcerario.

L’allarme è tuttavia parzialmente rientrato grazie alla successiva precisazione contenuta nell’art. 4 del decreto legge n. 272/05, che limita l’operatività della nuova disposizione escludendo dal suo ambito applicativo i tossicodipendenti o alcooldipendenti che abbiano in corso un programma di recupero[18].

La norma mira chiaramente ad evitare che i soggetti, che hanno intrapreso un programma di recupero, possano vedersi interrotto tale programma a causa dell’esecuzione di una pena detentiva.

5. LA RECIDIVA REITERATA COME LIMITE PER L’ACCESSO ALLE MISURE ALTERNATIVE E AI BENEFICI PENITENZIARI

Considerazioni preliminari

La norma cardine dell’intervento in materia di esecuzione penale è l’art. 7 della ex Cirielli, il quale contiene una serie di modifiche all’ordinamento penitenziario che introducono, nei confronti dei recidivi reiterati, limiti speciali per l’accesso ai benefici e alle misure alternative.

Contrariamente a quanto sostenuto da molti, la ex Cirielli non apporta, in assoluto, un regime di esclusione dai benefici penitenziari per coloro che sono stati dichiarati recidivi ai sensi del novellato art. 99, comma 4, c.p., tuttavia, in molte ipotesi, introduce, per tale categoria di condannati, un sistema più gravoso di accesso alle misure, tanto premiali quanto alternative alla detenzione. Si può dire che il legislatore, con questo intervento, abbia costruito per il recidivo reiterato una apposita corsia differenziata per l’accesso ai benefici e alle misure alternative. Come si vedrà, l’applicazione dell’art. 99, comma 4, c.p. produce un deciso contraccolpo nella sfera dei benefici penitenziari: l’aggravamento di pena irrogato dal giudice di cognizione condiziona, da un lato, il tempo che il condannato deve trascorrere in carcere prima di poter beneficiare del trattamento esterno, dall’altro il numero delle possibili opportunità di fruire dei benefici concesse dall’ordinamento.

Nel dettaglio, l’art. 7 modifica la legge penitenziaria in relazione ai permessi premio[19], alle misure alternative della semilibertà e della detenzione domiciliare, nonché al divieto generale di concessione sancito all’art. 58-quater O.P. Sono tutte innovazioni che introducono una variazione di disciplina negli istituti considerati in riferimento alla sussistenza della recidiva reiterata in capo al condannato, tranne il nuovo primo comma dell’art. 58-quater O.P. che, invece, comporta, al verificarsi della fattispecie in esso descritta, una estensione del divieto di concessione dei benefici nei confronti di ogni condannato.

I permessi premio

Passando all’esame delle specifiche disposizioni, l’art. 7, comma 1, della legge n. 251/05 ha previsto limiti più rigorosi per la concessione ai recidivi dei permessi premio.

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