Modelli 231 obbligatori per le società quotate nel segmento STAR entro il 31 marzo 2008

Il Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana ha inserito, tra i requisiti di governo societario per ottenere la qualifica di STAR, l’adozione su base obbligatoria del modello di organizzazione, gestione e controllo previsto dagli artt 6 e 7 del d. lg. n. 231/2001.

Si tratta, come è noto, dell’insieme di misure e procedure etiche, organizzative, gestionali e di controllo – ivi compresa l’istituzione di un apposito Organismo di vigilanza – per la prevenzione del rischio di commissione di illeciti nello svolgimento dell’attività d’impresa.

Ad oggi il d.lg. 231 prevede le seguente fattispecie di reato:

• artt 24 e 25 (reati contro la pubblica amministrazione e il patrimonio)

• art 25 bis (falsità nummarie)

• art 25 ter (reati societari)

• art 25 quater (reati terroristici)

• art 25 quater.1 (infibulazione)

• art 25 quinquies (reati contro la personalità individuale)

• art 25 sexies (abusi di mercato)

• art 25 septies (omicidio colposo/lesioni colpose commessi in violazione della normativa contro gli infortuni sul lavoro)

• art 25 octies (ricettazione, riciclaggio e c.d. reimpiego)

L’adozione e l’attuazione del “Modello 231” può rappresentare un’esimente dalla responsabilità penale dell’ente collettivo, ovvero comportare una riduzione della sanzione pecuniaria o l’esclusione delle più invasive sanzioni interdittive previste dal d.lg. 231 (che possono arrivare fino all’interdizione dall’esercizio dell’attività).

L’adozione del Modello non è obbligatoria ai sensi del decreto; tuttavia nello specifico settore (ad “adesione volontaria”) - proprio per valorizzare e rendere ancora più stringenti i requisiti del segmento STAR - il Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana (approvato dalla Consob) ne sancisce l’obbligatorietà.

Le società STAR (quelle già quotate e quelle che intendono entrare nello specifico segmento) sono tenute ad adottare tale modello entro il 31 marzo 2008 (art 2.2.3 bis).

Va aggiunto che, ai sensi dell’art 2.2.3, l’emittente deve comunicare tempestivamente a Borsa Italiana la temporanea impossibilità di rispettare, tra gli altri, l’obbligo in questione e le relative motivazioni.

Dal canto suo, Borsa Italiana può richiedere alla società tutte le informazioni rilevanti ai fini dell’obbligo de quo e può escludere dalla qualifica di Star le azioni per le quali, nel semestre precedente, non sia stato rispettato, tra gli altri, l’obbligo in discorso, tenendo conto dell’importanza dell’omissione.

Le disposizioni menzionate si applicano, nella sostanza, anche alle società di diritto estero; è tuttavia fatta salva la facoltà di Borsa Italiana di stabilire, per singoli emittenti, tenuto conto degli ordinamenti cui sono assoggettati, modalità e termini diversi e/o ulteriori.

Le Istruzioni al Regolamento precisano (art IA.2.13.1) che per ottenere la qualifica Star l’emittente deve presentare a Borsa Italiana una richiesta firmata dal legale rappresentante alla quale deve essere allegata una dichiarazione, dal medesimo sottoscritta, attestante l’avvenuta adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo, con la descrizione della composizione dell’organismo di vigilanza o indicazione dell’organo equivalente.

Quest’ultimo riferimento non è molto chiaro: non esiste un organo “equivalente” all’ODV.

Ovviamente non è questione di etichette, in quanto si possono attribuire i compiti di vigilanza e controllo previsti dal d.lg. 231 ad organi preesistenti (tipicamente: internal audit; comitato per il controllo interno).

In ogni caso quest’organo avrà le funzioni di vigilanza e controllo ai sensi e per gli effetti del d.lg. 231.

Tornando all’attestazione, essa dovrà riguardare, precisamente:

- l’avvenuta adozione del Modello 231, vale a dire l’esistenza di un documento formalmente approvato dal vertice della società, che risponda alle finalità di cui agli artt 6 e 7 del d.lg. 231;

- la descrizione della composizione dell’ODV: vale a dire se monocratico o collegiale e, in entrambi in casi, a quali soggetti sia stata affidata l’importante funzione di controllo.

Di conseguenza, nulla deve attestarsi circa:

- l’adeguatezza del Modello adottato (che invece è richiesta, come si dirà, in occasione delle comunicazioni periodiche);

- la regolamentazione dell’ODV, con particolare riguardo ai suoi poteri, ai suoi compiti e alle tutele stabilite in suo favore.

La best practice in materia si sta decisamente orientando verso la composizione collegiale mista dell’ODV: id est, un componente interno (ad esempio: responsabile internal audit) e due componenti esterni.

In questo modo risulta rafforzata – oltre alla competenza - l’autonomia ed indipendenza dell’organismo nell’esercizio delle sue funzioni.

L’emittente deve comunicare senza ritardo a Borsa Italiana ogni variazione delle informazioni che hanno costituito oggetto della documentazione allegata alla richiesta.

Ad avviso di chi scrive, andranno pertanto comunicate le modifiche essenziali del Modello (tipicamente: aggiornamento a nuove fattispecie di reato) e della composizione dell’ODV.

Infine (art IA.2.13.2) entro il 10 settembre di ogni anno, l’emittente deve inviare a Borsa Italiana un’attestazione sull’adeguatezza e osservanza del modello organizzativo da parte dell’ organismo di Vigilanza o dell’organo dirigente preposto a tale funzione.

Tale ultimo adempimento appare davvero delicato in quanto si chiede all’ODV (o all’organo dirigente che ne svolga le funzioni nelle piccole imprese ex art 6 comma 4 d.lg. 231) di attestare l’”adeguatezza” e l’”osservanza” del Modello organizzativo.

Si può forse comprendere un’attestazione dell’adeguatezza in astratto (idoneità) del Modello – tra l’altro non prevista al momento della richiesta di quotazione nel segmento STAR – ma appare francamente eccessivo ipotizzare l’asseverazione dell’osservanza (effettiva attuazione) – se non in negativo, in quanto non risultano violazioni – del Modello stesso.

Di sicuro andranno valutati i profili di responsabilità dell’ODV nelle ipotesi in cui – in altri contesti – il Modello sia risultato inadeguato e/o non attuato dal personale.

Ad avviso di chi scrive sarebbe stato più opportuno prevedere una relazione sintetica annuale, inviata dall’emittente a Borsa Italiana, previamente condivisa con l’ODV, in merito alle modalità di attuazione del Modello 231 nell’ambito della società; evitando, in altri termini, ogni (inutile) auto-asseverazione sull’adeguatezza e sull’osservanza del Modello stesso.

Il Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana ha inserito, tra i requisiti di governo societario per ottenere la qualifica di STAR, l’adozione su base obbligatoria del modello di organizzazione, gestione e controllo previsto dagli artt 6 e 7 del d. lg. n. 231/2001.

Si tratta, come è noto, dell’insieme di misure e procedure etiche, organizzative, gestionali e di controllo – ivi compresa l’istituzione di un apposito Organismo di vigilanza – per la prevenzione del rischio di commissione di illeciti nello svolgimento dell’attività d’impresa.

Ad oggi il d.lg. 231 prevede le seguente fattispecie di reato:

• artt 24 e 25 (reati contro la pubblica amministrazione e il patrimonio)

• art 25 bis (falsità nummarie)

• art 25 ter (reati societari)

• art 25 quater (reati terroristici)

• art 25 quater.1 (infibulazione)

• art 25 quinquies (reati contro la personalità individuale)

• art 25 sexies (abusi di mercato)

• art 25 septies (omicidio colposo/lesioni colpose commessi in violazione della normativa contro gli infortuni sul lavoro)

• art 25 octies (ricettazione, riciclaggio e c.d. reimpiego)

L’adozione e l’attuazione del “Modello 231” può rappresentare un’esimente dalla responsabilità penale dell’ente collettivo, ovvero comportare una riduzione della sanzione pecuniaria o l’esclusione delle più invasive sanzioni interdittive previste dal d.lg. 231 (che possono arrivare fino all’interdizione dall’esercizio dell’attività).

L’adozione del Modello non è obbligatoria ai sensi del decreto; tuttavia nello specifico settore (ad “adesione volontaria”) - proprio per valorizzare e rendere ancora più stringenti i requisiti del segmento STAR - il Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana (approvato dalla Consob) ne sancisce l’obbligatorietà.

Le società STAR (quelle già quotate e quelle che intendono entrare nello specifico segmento) sono tenute ad adottare tale modello entro il 31 marzo 2008 (art 2.2.3 bis).

Va aggiunto che, ai sensi dell’art 2.2.3, l’emittente deve comunicare tempestivamente a Borsa Italiana la temporanea impossibilità di rispettare, tra gli altri, l’obbligo in questione e le relative motivazioni.

Dal canto suo, Borsa Italiana può richiedere alla società tutte le informazioni rilevanti ai fini dell’obbligo de quo e può escludere dalla qualifica di Star le azioni per le quali, nel semestre precedente, non sia stato rispettato, tra gli altri, l’obbligo in discorso, tenendo conto dell’importanza dell’omissione.

Le disposizioni menzionate si applicano, nella sostanza, anche alle società di diritto estero; è tuttavia fatta salva la facoltà di Borsa Italiana di stabilire, per singoli emittenti, tenuto conto degli ordinamenti cui sono assoggettati, modalità e termini diversi e/o ulteriori.

Le Istruzioni al Regolamento precisano (art IA.2.13.1) che per ottenere la qualifica Star l’emittente deve presentare a Borsa Italiana una richiesta firmata dal legale rappresentante alla quale deve essere allegata una dichiarazione, dal medesimo sottoscritta, attestante l’avvenuta adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo, con la descrizione della composizione dell’organismo di vigilanza o indicazione dell’organo equivalente.

Quest’ultimo riferimento non è molto chiaro: non esiste un organo “equivalente” all’ODV.

Ovviamente non è questione di etichette, in quanto si possono attribuire i compiti di vigilanza e controllo previsti dal d.lg. 231 ad organi preesistenti (tipicamente: internal audit; comitato per il controllo interno).

In ogni caso quest’organo avrà le funzioni di vigilanza e controllo ai sensi e per gli effetti del d.lg. 231.

Tornando all’attestazione, essa dovrà riguardare, precisamente:

- l’avvenuta adozione del Modello 231, vale a dire l’esistenza di un documento formalmente approvato dal vertice della società, che risponda alle finalità di cui agli artt 6 e 7 del d.lg. 231;

- la descrizione della composizione dell’ODV: vale a dire se monocratico o collegiale e, in entrambi in casi, a quali soggetti sia stata affidata l’importante funzione di controllo.

Di conseguenza, nulla deve attestarsi circa:

- l’adeguatezza del Modello adottato (che invece è richiesta, come si dirà, in occasione delle comunicazioni periodiche);

- la regolamentazione dell’ODV, con particolare riguardo ai suoi poteri, ai suoi compiti e alle tutele stabilite in suo favore.

La best practice in materia si sta decisamente orientando verso la composizione collegiale mista dell’ODV: id est, un componente interno (ad esempio: responsabile internal audit) e due componenti esterni.

In questo modo risulta rafforzata – oltre alla competenza - l’autonomia ed indipendenza dell’organismo nell’esercizio delle sue funzioni.

L’emittente deve comunicare senza ritardo a Borsa Italiana ogni variazione delle informazioni che hanno costituito oggetto della documentazione allegata alla richiesta.

Ad avviso di chi scrive, andranno pertanto comunicate le modifiche essenziali del Modello (tipicamente: aggiornamento a nuove fattispecie di reato) e della composizione dell’ODV.

Infine (art IA.2.13.2) entro il 10 settembre di ogni anno, l’emittente deve inviare a Borsa Italiana un’attestazione sull’adeguatezza e osservanza del modello organizzativo da parte dell’ organismo di Vigilanza o dell’organo dirigente preposto a tale funzione.

Tale ultimo adempimento appare davvero delicato in quanto si chiede all’ODV (o all’organo dirigente che ne svolga le funzioni nelle piccole imprese ex art 6 comma 4 d.lg. 231) di attestare l’”adeguatezza” e l’”osservanza” del Modello organizzativo.

Si può forse comprendere un’attestazione dell’adeguatezza in astratto (idoneità) del Modello – tra l’altro non prevista al momento della richiesta di quotazione nel segmento STAR – ma appare francamente eccessivo ipotizzare l’asseverazione dell’osservanza (effettiva attuazione) – se non in negativo, in quanto non risultano violazioni – del Modello stesso.

Di sicuro andranno valutati i profili di responsabilità dell’ODV nelle ipotesi in cui – in altri contesti – il Modello sia risultato inadeguato e/o non attuato dal personale.

Ad avviso di chi scrive sarebbe stato più opportuno prevedere una relazione sintetica annuale, inviata dall’emittente a Borsa Italiana, previamente condivisa con l’ODV, in merito alle modalità di attuazione del Modello 231 nell’ambito della società; evitando, in altri termini, ogni (inutile) auto-asseverazione sull’adeguatezza e sull’osservanza del Modello stesso.