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Data retention: la Cassazione nega l’effetto retroattivo della nuova disciplina sull’acquisizione dei dati esteriori del traffico telefonico e telematico

Sydney
Ph. Antonio Capodieci / Sydney

La nuova disciplina della data retention

Il 30 settembre 2021 è entrato in vigore il Decreto Legge n. 132/2021, poi convertito con modifiche dalla Legge n. 178/2021, a sua volta entrata in vigore il 30 novembre 2021.

Il provvedimento normativo, emesso sulla scia dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con la sentenza del 2 marzo 2021 nel procedimento H. K., C_746-18 e della necessità di far cessare la babele interpretativa che ad essa era seguita1, ha modificato significativamente la previgente disciplina dettata dall’art. 132 del Codice della Privacy per l’acquisizione dei dati esteriori del traffico telefonico e telematico in ambito penale.

Nel nuovo regime (art. 132, comma 3) l’acquisizione dei dati deve essere autorizzata motivatamente dal giudice su istanza di parte, è possibile solo “se sussistono sufficienti indizi di reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, determinata a norma dell’articolo 4 del codice di procedura penale, e di reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi” e se i dati siano rilevanti per l’accertamento dei fatti.

Si prevede inoltre (comma 3-bis) che “Quando ricorrono ragioni di urgenza e vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone la acquisizione dei dati con decreto motivato che è comunicato immediatamente, e comunque non oltre quarantotto ore, al giudice competente per il rilascio dell’autorizzazione in via ordinaria. Il giudice, nelle quarantotto ore successive, decide sulla convalida con decreto motivato”.

Si stabilisce infine (art. 3-quater) che “I dati acquisiti in violazione delle disposizioni dei commi 3 e 3-bis non possono essere utilizzati” e che (art. 1, comma 1-bis, della Legge n.178/2021) “I dati relativi al traffico telefonico, al traffico telematico e alle chiamate senza risposta, acquisiti nei procedimenti penali in data precedente alla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere utilizzati a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l’accertamento dei reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, determinata a norma dell’articolo 4 del codice di procedura penale, e dei reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone con il mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia o il disturbo sono gravi”.

È quantomai opportuno sottolineare che sia il comma 3-quater dell’art. 132 Codice Privacy che il comma 1-bis dell’art. 1 della Legge 178 non erano contemplati nel DL 132/2021 e sono stati introdotti solo in sede di conversione.

 

La sentenza n. 1524/2022

I difensori del ricorrente hanno chiesto alla Corte di cassazione di dichiarare l’inutilizzabilità dei dati di traffico telefonico e telematico usati in chiave accusatoria nei confronti dell’interessato, osservando che la nuova disciplina introdotta dal DL 132/2021 doveva applicarsi a tutti i procedimenti penali in corso, compresi quelli nei quali l’acquisizione dei dati è avvenuta prima della sua entrata in vigore.

I giudici di legittimità, riunitisi nell’udienza del 6 ottobre 2021 e dunque prima del provvedimento di conversione del DL 132/2021, hanno rilevato per contro che il provvedimento invocato non prevedeva affatto la sanzione indicata dal ricorrente né conteneva alcuna disciplina inter-temporale sicché, in presenza di una norma di chiara natura processuale, opera il principio tempus regit actum.

Hanno poi aggiunto per buona misura il consueto accenno alla cosiddetta prova di resistenza, da intendersi come l’onere, spettante alla parte che eccepisce l’inutilizzabilità di un elemento a carico, di dimostrare l’influenza decisiva della sua eventuale eliminazione dal materiale probatorio.

 

La questione

La discussione del ricorso dinanzi al collegio della quinta sezione penale è avvenuta all’udienza del 6 ottobre 2021 e in quella stessa data, secondo quando attestato nel dispositivo della sentenza qui commentata, si è tenuta la camera di consiglio ed è stata presa la decisione.

La sentenza è stata depositata in cancelleria il 13 gennaio 2022 (il dato risulta nella sezione “recentissime dalla Corte” del sito web istituzionale della Corte di cassazione).

Nelle more tra la camera di consiglio e la pubblicazione della sentenza è intervenuta la Legge di conversione n. 178/2021 che ha introdotto un particolare regime inter-temporale in virtù del quale i dati esteriori di traffico telefonico e telematico acquisiti prima dell’entrata in vigore del DL 132/2021 sono utilizzabili a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova, similmente a quanto previsto dall’art. 192, comma 3, c.p.p. per le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o dall’imputato di reato connesso ai sensi dell’art. 12 c.p.p.

Sarebbe cambiato qualcosa se l’udienza di discussione si fosse tenuta dopo l’entrata in vigore della legge di conversione?

La risposta deve essere negativa.

La norma di disciplina inter-temporale ha delimitato con chiarezza la retroattività del nuovo regime, confinandola nell’ambito valutativo, cioè consentendo al giudice di utilizzare i dati esteriori a carico dell’accusato solo incrociandoli con gli altri elementi di prova, se esistenti, che possono illuminarne il significato e potenziarne l’efficacia indiziaria.

Dalla lettura della sentenza si ricava peraltro che all’udienza di discussione la Difesa si è limitata a chiedere l’inutilizzabilità tout court dei dati esteriori senza contestarne (comprensibilmente, a quella data l’inserimento di quella specifica disciplina inter-temporale era imprevedibile) la mancata valutazione unitaria con gli altri elementi disponibili.

La partita sembra dunque chiusa.

 

1 Si rinvia, per un approfondimento a V. Giglio, Tabulati telefonici: la sentenza della CGUE e le reazioni della giurisprudenza italiana (nota a Cass. pen., Sez. II, sentenza n. 33116/2021), in questa rivista.