Obbligo di informazione e privazione della libertà personale nella RFT

La custodia cautelare in carcere costituisce, indubbiamente, la misura più incisiva contro i diritti di libertà della persona; persona a favore della quale milita la presunzione di innocenza (fino a condanna passata in giudicato). Tra gli adempimenti che incombono all’autorità giudiziaria, una volta avvenuta l’imposizione della predetta misura, è di particolare importanza – oltre alla decisione se la misura debba essere proseguita o meno – l’informazione, da dare a un familiare o a una persona di fiducia, dell’arresto, ossia dell’avvenuta privazione della libertà personale. Questo dovere di informazione – che è correlato con il diritto dell’arrestato di provvedere, esso stesso, a questa “Benachrichtigung” – può venire meno soltanto nei casi previsti dalla legge e, come vedremo, almeno per quanto concerne l’ordinamento processuale e penale della RFT, mai del tutto. Ciò al fine di non contravvenire al principio fondamentale dello Stato di diritto.

 

L’art. 104 della Costituzione federale e le norme del CPP della RFT

L’art. 104 della Costituzione della RFT (GG) è intitolato “Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehungen”. Questa norma trova i suoi precedenti (storici) nell’art. 138 della Costituzione del 1849 e nell’art. 114 della Costituzione del 1919 (cosiddetta Costituzione di Weimar).

È da premettere che l’art. 104 GG costituisce un’integrazione del disposto dell’art. 2, II, 2 dello stesso GG, che definisce la libertà personale “unverletzlich” (inviolabile) e consiste in ulteriori garanzie di natura procedurale. È stato detto che l’art. 104 GG “rafforza” (“verstärkt”) la tutela di “Freiheitsbeschränkungen” (arbitrarie) e “dient der Grundrechtssicherung durch Verfahren” (tutela dei diritti fondamentali dal punto di vista procedurale). È prevista una riserva di legge formale, congiunta a ulteriori garanzie per ogni altra ipotesi di privazione della libertà personale nonché un cosiddetto Richtervorbehalt (comma 2).

La libertà personale è concepita quale “Grundlage und Voraussetzung der Entfaltungsmöglichkeiten des Bürgers”, come ha osservato il “Bundesverfassungsgericht” – BVerfGE – Corte costituzionale federale: 35, 185 (190) e 109, 133 (157).

Queste garanzie, anche di carattere procedurale, sono intese ad assicurare, oltre alla “persönlichen Bewegungsfreiheit” (libertà di spostamento), il rispetto del principio “des fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens” (del giusto processo e dello Stato di diritto).

Le garanzie suddette devono trovare applicazione in modo particolare e stringente nei casi di privazione della libertà in conseguenza di arresto della persona e, ovviamente, ancor più, nel caso di custodia cautelare in carcere.

L’art. 104 GG sancisce un diritto soggettivo (“ein subjektives Recht”), la cui violazione legittima l’interessato a proporre “Verfassungsklage” (ricorso dinanzi alla Corte costituzionale federale); prevede un diritto “in all seinen Einzlbestimmungen” (in tutte le singole disposizioni normative (vedasi BVerfGE 10, 302, 329)), diritto che spetta a ogni persona.

Il diritto sancito dall’art. 104 GG ha un ampio ambito di tutela contro “Eingriffen von unmittelbarem Zwang” (ossia gli “interventi” caratterizzati da coazione diretta (vedasi BVerfGE 22, 21 (26)). Va notato che l’art. 104, c. 1, ultima parte, GG proibisce altresì che una persona privata della libertà personale venga maltrattata (“misshandelt”), fisicamente o psicologicamente.

Le garanzie di cui abbiamo appena parlato sarebbero incomplete se, in caso di arresto o di avvenuta esecuzione di un’ordinanza di custodia cautelare in carcere, non fosse stato anche previsto l’obbligo di informare un familiare o una persona di fiducia di chi è stato privato della libertà personale per effetto di una delle misure di cui sopra.

Dispone in proposito il comma 4 dell’art. 104 GG: “Ogni decisione adottata dal giudice e relativa all’imposizione o continuazione della privazione della libertà personale deve essere seguita, senza dilazione, dall’informazione, da dare a un familiare o a una persona di fiducia, dell’avvenuto arresto. Questa “Benachrichtigungspflicht” (obbligo di informare, di comunicare), assurge a “objektives Verfahrenserfordernis” (esigenza oggettiva inerente al procedimento); la ratio di quest’obbligo è di impedire la “scomparsa” di persone a seguito di provvedimenti di autorità statali”.

Il citato art. 104 GG ha trovato “applicazione pratica” nel paragrafo 114 c, StPO (CPP) della RFT. Questo paragrafo prevede che all’indagato in stato di arresto debba essere concessa la facoltà di informare (s’intende, del proprio arresto) un familiare o una persona di fiducia, a meno che dalla notizia non derivi rilevante pregiudizio per le indagini.

 

“Benachrichtigungsverpflichtung” e “Benachrichtigungsrecht”

Il paragrafo 114 c StPO, nella formulazione attualmente vigente, è stato introdotto nel CPP della RFT, dal “Gesetz zur Änderung des Untersuchungsstrafrechts” (Legge di modifica della custodia cautelare in carcere) del 29.7. 2009, entrato in vigore l’1. 1. 2010. Nel paragrafo ora citato (precedente versione), la cui “Schutzpflicht” era costituita dalla “Benachrichtigungsverpflichtung” (obbligo dell’autorità di informare), mentre invece l’attuale disciplina normativa pone l’accento sul “Benachrichtigungsrecht” (diritto di informare, riconosciuto all’arrestato). Inoltre è da notare che, per effetto del richiamo – contenuto nel paragrafo 114 c StPO – ai paragrafi 127, c. 4, e 127 b, c. 1, S. 2 nonché al paragrafo 163 c, c. 1, S. 3, StPO, il “Benachrichtigungsrecht” è stato riconosciuto esplicitamente (“ausdrücklich”) anche alla persona in stato di fermo (“vorläufig Festgenommenen”) e alla “festgehaltenen Person” (persona “trattenuta”, per esempio, per fini identificativi).

È stato detto che la “Benachrichtigungspflicht” si baserebbe su considerazioni analoghe a quelle che hanno indotto il legislatore a dettare il paragrafo 169 del “GVG – Gerichtsverfassungsgesetz” (Legge sull’ordinamento giudiziario), nel quale è sancito il “Grundsatz der Öffentlichkeit” (principio di pubblicità), che, a sua volta, è inteso ad assicurare la “Rechsstaatlichkeit des Verfahrens” (svolgimento del procedimento secondo i canoni dello Stato di diritto). Sia l’art. 104, c. 4, GG, che il paragrafo 114 c, StPO sono preordinati (principalmente) alla tutela dell’interesse pubblico, ma anche a quello dell’interesse dell’arrestato.

Sul fatto che la mancata osservanza dell’art. 104 GG legittimi l’arrestato (al quale è riconosciuto un diritto soggettivo) a proporre “Verfassungsklage”, abbiamo già accennato nella parte introduttiva di quest’articolo (e, in questo senso, si veda BVerfGE 16, 119, 122 e 38, 32, 34).

Dal tenore letterale del paragrafo 114 c, StPO emerge che il legislatore della RFT ha operato una distinzione tra “Benachrichtigungsrecht” (diritto spettante all’arrestato stesso) della persona in stato di arresto e “richterlicher Benachrichtigungspflicht” (obbligo del giudice di informare).

All’arrestato è quindi riconosciuto un “eigenes Benachrichtigungsrecht” (un proprio diritto di informare dell’avvenuto arresto), distinto (e indipendente) dalla “Benachrichigungspflicht”, che, come abbiamo visto, incombe al giudice.

Questo diritto (di informare un congiunto o una persona di fiducia) viene esercitato dall’arrestato con una comunicazione, che è, tradizionalmente, indicata con il termine “Zugangsbrief”, mediante la quale l’arrestato può anche chiedere a una delle predette persone che provvedano, in sua vece, ad adempimenti particolarmente urgenti, ai quali egli stesso non è più in grado di attendere (si pensi, per esempio, alla somministrazione di cibo a un cane o ad altro animale domestico, che è in casa del “Verhafteten”).

Il cosiddetto Zugangsbrief – espressione di un diritto proprio dell’arrestato – non fa venir meno l’obbligo del giudice di provvedere alla cosiddetta amtlichen Benachrichtigung (prevista dal comma 2 del paragrafo 114 c, StPO). Va osservato, altresì, che l’“amtliche Benachrichtigung”, a sua volta, non vale a escludere il diritto del “Verhafteten” di dare, egli stesso, comunicazione dell’avvenuto proprio arresto; è per l’appunto un diritto, che deve essere garantito in ogni caso.

Per quanto concerne la locuzione “unverzüglich” (senza indugio), l’arrestato ha diritto di comunicare il proprio arresto subito dopo che lo stesso è avvenuto. La nuova normativa – a differenza di quella precedente (vigendo la quale veniva ritenuto che il “Benachrichtigungsrecht” spettasse non prima della “Vorführung vor den zuständigen Richter”, cioè non anteriormente all’udienza di convalida dell’arresto) – va interpretata nel senso che non è più lecito che egli debba attendere, per esempio, un giorno prima di poter esercitare il diritto di informare un congiunto o una persona di fiducia. Parte della giurisprudenza ha adottato, in proposito, un’interpretazione in un certo senso “estensiva”, reputando che “unverzüglich” significhi (soltanto) “ohne schuldhafte Verzögerung” (senza colpevole ritardo/dilazione).

Il diritto de quo dell’arrestato non è assoluto, nel senso che può essere esercitato a condizione che la comunicazione/informazione non pregiudichi, in modo rilevante, lo scopo dell’eseguita custodia cautelare in carcere (scopo che potrebbe essere pregiudicato/vanificato da informazioni (date dall’arrestato) a chi ha concorso nella perpetrazione del reato/dei reati, per i quali si procede).

Comunque, è da osservare che l’arrestato non può essere privato completamente del “Benachrichtigungsrecht”. Gli possono essere imposte limitazioni per quanto concerne le persone da avvisare del proprio arresto (nel senso di escludere, con certezza, che possano essere date informazioni a concorrenti nella “Straftat”).

 

Familiari e “Vertrauenspersonen”

Per quanto riguarda i destinatari dell’obbligo di informazione, per “Angehörigen” (familiari) non trova applicazione la “definizione” di cui al paragrafo 11, c. 1, n. 1, StGB (CP), ma è da adottare un concetto piuttosto ampio (che comprende anche parenti lontani), il che è, certamente, da condividere, posto che la comunicazione/informazione è prevista – in alternativa – a persone estranee alla cerchia familiare (ma pur sempre di fiducia).

L’espressione “Vertrauensperson” (persona di fiducia), è da interpretare anch’essa con una certa “larghezza”, in quanto viene ritenuto che, nel novero delle “Vertrauenspersonen”, possano rientrare amici, soci in affari e il difensore di fiducia. L’indicazione della “Vertrauensperson” spetta – in linea di massima – al solo arrestato (vedasi BVerfGE 16, 119 e 38, 34).

In che modo può/deve essere effettuata la comunicazione alle persone suddette?

Sul punto, la norma tace. Si reputa, generalmente, che la “Benachrichtigung” possa avvenire con lettera spedita per posta. La comunicazione viene ritenuta ammissibile, da alcuni, anche servendosi di uno dei mezzi moderni (e veloci), quale ad esempio il fax. A proposito dell’e-mail, è stato osservato che dal relativo indirizzo non risulta sempre – univocamente – chi è il destinatario (o chi sono i destinatari).

Come già accennato, il “Benachrichtigungsrecht” non spettava, secondo la normativa previgente, al “vorläufig Festgenommenen” (al fermato). Ciò aveva dato origine a critiche, soprattutto da parte del CPT (Ente europeo per la prevenzione della tortura e trattamenti degradanti); critiche che hanno indotto il legislatore della RFT a prevedere, in sede di riforma, l’inclusione delle persone oggetto di fermo (ivi comprese quelle “fermate” – o, meglio, “trattenute“) “zur Identitätsfeststellung” (per fini di accertamento dell’identità).

E passiamo alla cosiddetta richterlichen Benachrichtigungspflicht (obbligo di informazione che grava sul giudice), che è prevista dal comma 2 del paragrafo 114 c, StPO. Questo comma recita: “Qualora nei confronti di un arrestato, dopo che lo stesso è stato condotto dinanzi al giudice (“nach der Vorführung vor das Gericht”), venga disposta la custodia cautelare in carcere (“Haft”), il giudice deve disporre l’immediata comunicazione (della custodia cautelare in carcere) a uno dei familiari della persona (in custodia cautelare in carcere) o a una persona di sua fiducia. Lo stesso obbligo sussiste per quanto concerne ogni ulteriore decisione relativa al mantenimento o alla prosecuzione dell’‘Haft’”.

Non vi è obbligo di informazione a carico del giudice, se l’ordinanza di custodia cautelare in carcere è stata revocata o sospesa.

Sussiste invece la “Benachrichtigungspflicht” di cui al citato comma 2 del paragrafo 114 c, StPO, oltre che in caso di esecuzione di un’ordinanza di custodia cautelare in carcere o di “vorläufiger Festnahme” (fermo), anche se è stata disposta la “Sicherungshaft” (misura di scurezza detentiva); non, però, in caso di “Strafhaft” (privazione della libertà personale a seguito di inizio della detenzione per effetto di sentenza di condanna passata in giudicato), ossia di esecuzione della pena, e neppure in caso di “Ordnungs- oder Erzwingungshaft” (paragrafo 70 StPO).

Per “weitere Entscheidungen über die Fortdauer der Haft” s’intendono decisioni per effetto delle quali viene adottato un provvedimento che comporta il perdurare della custodia cautelare in carcere. Anche le decisioni a seguito di “Beschwerde” (impugnazione nella forma del reclamo) contro l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, se la stessa viene revocata, obbligano il giudice dell’impugnazione (e, precisamente, chi ha presieduto il collegio) ad adempiere la “Benachrichtigungspflicht” (ved. BVerfGE 16, 119, 123).

Destinatario della “richterlichen Benachrichtigung” è un familiare o una persona di fiducia dell’arrestato. Va però precisato che, se il “Verhaftete” indica – quale persona da avvertire riguardo il proprio arresto – una persona di fiducia, il giudice non può informare un congiunto. Tuttavia, bisogna osservare che la scelta (della persona di fiducia) fatta dall’arrestato non viene ritenuta vincolante per il giudice.

Un’eventuale rinuncia dell’arrestato, affinché venga informato un familiare o una persona di fiducia, non fa venir meno la “Benachrichtigungspflicht” da parte del giudice (né giustifica un ritardo nell’effettuarla), essendo stato sancito, tale obbligo, nell’interesse pubblico.

Ritiene tuttavia la dottrina che la “Benachrichtigungspflicht” non sussista qualora l’adempimento alla stessa possa mettere in grave pericolo terzi o interessi dello Stato.

Prevede il comma 2 del paragrafo 114 c, StPO, che il giudice debba adempiere la “Benachrichtigungspflicht” “unverzüglich”, cioè senza dilazione alcuna, per cui deve provvedere prima che, ad esempio, il provvedimento concernente la prosecuzione della custodia cautelare in carcere venga portato a conoscenza del “Verhafteten” (vedasi BVerfGE: 38, 32, 34). Anche qualora, per effetto della “Benachrichtigung”, possa essere pregiudicata non in modo rilevante la prosecuzione delle indagini, il giudice non deve “temporeggiare”.

 

Il paragrafo 171 del CPP

Per quanto concerne le modalità dell’informazione (da dare a un familiare o a una persona di fiducia), il comma 2 tace.

Viene ritenuto che l’“avviso” debba essere fatto per iscritto e servendosi del servizio postale. Nella comunicazione va indicato soltanto il fatto/reato, per il quale la persona è in “Haft” (custodia cautelare in carcere) e l’“Haftanstalt” (carcere) nel quale è detenuta.

La “Benachrichtigung” è disposta dal giudice, dinanzi al quale l’arrestato comparirà in sede di udienza di convalida dell’arresto. Se l’arrestato è già in custodia cautelare in carcere per un altro reato e se l’impugnazione della misura cautelare viene rigettata, anche in tal caso la “Benachrichtigung” deve essere effettuata. Se la decisione è stata adottata da un giudice collegiale, alla “Benachrichtigung” provvede il presidente del collegio.

Che cosa succede se la comunicazione dell’avvenuto arresto a un familiare o a una persona di fiducia è già avvenuta ad opera della Polizei?

In questo caso, parte della dottrina reputa che non sussista (più) il relativo obbligo da parte del giudice, a meno che questi non abbia (già) deciso in ordine alla continuazione della custodia cautelare in carcere. La “Benachrichtigungspflicht” del giudice non viene meno se l’arrestato si è già avvalso della facoltà prevista dal comma 1 del paragrafo 114 c, StPO.

Se l’arrestato è uno straniero, la “gerichtliche Benachrichtigungspflicht” non implica che sia il giudice a (dover) informare il consolato: deve provvedere l’arrestato stesso.

In caso di omissione della “Benachrichtigung” di cui al comma 2 del paragrafo 114 c, StPO o di rifiuto di consentirla da parte dell’arrestato (c. 1), questi e il PM hanno facoltà di inoltrare “Beschwerde” (impugnazione/reclamo). Questa facoltà non spetta, però, ai familiari indicati dall’arrestato, in quanto non aventi un “interesse diretto” a impugnare. Una “weitere Beschwerde” (ex paragrafo 310 StPO) non è ammissibile, poiché la decisione non riguarda l’arresto stesso.

Qualora sia stata proposta “Verfassungsbeschwerde” (ricorso alla Corte costituzionale federale), questa Corte si limita unicamente a dichiarare l’avvenuta violazione dell’art. 104, c. 4, GG; non viene “annullata” (“aufgehoben”) la decisione (vedasi BVerfGE 16, 119, 123; 38, 32, 34 f).

Per quanto concerne l’ordinamento processual-penale austriaco, il paragrafo 171, c. 4, n. 2, lett. a), StPO prevede, in caso di arresto, il diritto dell’arrestato di informare o far informare “unverzüglich”, ossia senza dilazione alcuna dell’avvenuto arresto, un familiare o altra persona di fiducia nonché (lettera b) a inoltrare “Beschwerde” (reclamo) contro l’autorizzazione dell’arresto concessa dal giudice (“gegen die gerichtliche Bewilligung der Festnahme”) e, inoltre, di proporre istanza di liberazione in qualsiasi momento (“jederzeit zu beantragen”). La lettera c) contempla il diritto di chiedere che venga avvisata – senza dilazione – l’autorità consolare dello Stato di cui l’arrestato ha la cittadinanza. Infine, è previsto il diritto dell’arrestato di poter avere “accesso” (“Zugang”) ad assistenza medico-sanitaria (lett. d, del n. 2 del comma 4 del paragrafo 171 StPO).

Il diritto sub a) costituisce attuazione dell’art. 4, c. 7, “BVG – Bundesverfassungsgesetz” (legge che contiene le norme principali della Costituzione federale), quello sub c) trova il proprio precedente normativo nell’art. 36 della Convenzione di Vienna del 24.4.1963 sulle relazioni consolari, quello sub d) nei paragrafi 66 e segg. dello StVG.

Sui diritti sopra menzionati, l’arrestato (c. 3 del 171 StPO) deve essere informato – all’atto dell’arresto o subito dopo – in una lingua dallo stesso compresa e con modalità facilmente intellegibili. Qualora a seguito dell’udienza di convalida venga disposta l’“Untersuchungshaft” (custodia cautelare in carcere), il relativo provvedimento deve contenere l’“avviso” che l’indagato, oltre ad avere diritto a un difensore, ha altresì quello di informare o far informare (del proprio avvenuto arresto) un familiare o un’altra persona di fiducia.

Quanto finora esposto vale per le persone che hanno compiuto il ventunesimo anno di età.

Per i minorenni e per “junge Erwachsene” lo “JGG – Jugendgerichtgesetz” consente la presenza – durante l’interrogatorio – di una persona di fiducia soltanto previa richiesta (“nur auf Verlangen”) e soltanto qualora, al momento dell’interrogatorio, l’indagato non abbia difensore.

Di questo diritto, “Jugendliche und junge Erwachsene”, i minorenni devono essere informati in sede di “Rechtsbelehrung” (di cui al paragrafo 50 StPO) oppure nella cosiddetta Ladung zur Vernehmung” (paragrafo 153 StPO); in ogni caso, però, prima che abbia inizio l’interrogatorio. “Vertauensperson Jugendlicher und junger Erwachsener” possono essere, oltre a un familiare, anche un insegnante o una persona che è dipendente della “Jugendgerichtshilfe”.

L’“Informationspflicht” (obbligo di informazione) sussiste anche nei confronti della p. l., se vi è stata richiesta in tal senso da parte della stessa p. l.: consiste nell’informazione circa l’avvenuta liberazione dell’indagato, e contiene i motivi del rilascio dal carcere e/o dell’imposizione di eventuali misure meno gravose (“gelindere Mittel”).

Qualora si tratti di un “besonders schützenswerten Opfer” (vittima particolarmente bisognosa di protezione), l’obbligo di informazione nei confronti dello stesso deve essere adempiuto immediatamente e d’ufficio.

L’obbligo di informazione incombe al PM se questi dichiara di non proporre istanza intesa all’imposizione della custodia cautelare in carcere; altrimenti è obbligata a provvedere la PG.

 

Cosa prevede la StPO della Svizzera in materia di “Benachrichtigungen”

E ora un breve accenno a quanto dispone il CPP della Svizzera in materia di “Benachrichtigungen”.

In proposito va osservato che la Confoederatio Helvetica, dall’1.1.2011, ha un codice di procedura penale (StPO) valevole per l’intero territorio statale, mentre prima di tale data il codice di rito variava da Cantone a Cantone e che, tuttora, l’organizzazione degli uffici giudiziari è di competenza dei Cantoni.

Prevede l’art. 214 della StPO che se una persona viene “vorläufig festgenommen” (costretta in stato di fermo), come pure nei casi di esecuzione di un’ordinanza di custodia cautelare in carcere, le autorità competenti procedono, senza dilazione alcuna, ad avvisare i familiari e, su richiesta di chi è privato della libertà personale, il datore di lavoro o la competente rappresentanza estera.

La “Benachrichtigung” non viene fatta se l’“Untersuchungszweck sie verbietet”, cioè se alla stessa ostano esigenze inerenti alle indagini preliminari oppure se l’interessato ha rinunciato, esplicitamente, a questo suo diritto.

Se la persona privata della libertà personale ha obblighi di assitenza nei confronti di altra persona/altre persone e se ciò implica “Schwierigkeiten” (difficoltà) per l’assistito/gli assistiti, le autorità procedenti avvisano le competenti “Sozialbehörden”.

La p. l. è informata (“wird orientiert” – si riporta la dizione testuale) sull’avvenuta imposizione della custodia cautelare in carcere, sull'impiego di una misura di sicurezza detentiva oppure su di una misura sostitutiva di quest’ultima, nonché sull’(eventuale) fuga dell’indagato, fatta eccezione per il caso in cui vi sia stata rinuncia esplicita esternata dalla p.l.

L’informazione sulla revoca di una misura di privazione della libertà personale viene omessa qualora per effetto della stessa l’indagato possa essere esposto a serio pericolo.

Art. 219 StPO Adempimenti ai quali devono provvedere gli stessi organi di polizia o il PM in occasione del primo interrogatorio. L’arrestato deve essere informato, in una lingua da questi compresa, circa i motivi dell’arresto; va informato, altresì, dei diritti che gli spettano, ossia che : 1) nei suoi confronti è iniziato un “Vorverfahren” (indagini preliminari), con specificazione del reato per il quale si procede; 2) ha facoltà di non rendere dichiarazioni e “die Mitwirkung zu verweigern” (rifiutarsi di collaborare); 3) ha facoltà di nominare un difensore o di chiedere “eine amtliche Verteidigung” (di essere assistito da un difensore d’ufficio) e di chiedere la nomina di un interprete.

Interrogatori senza queste informazioni non sono utlizzabili in ulteriore prosieguo del procedimento.