Pericolo di reiterazione e custodia cautelare in carcere
Abstract
L’“Haftgrund der Wiederholungsgefahr” si distingue dagli altri “Haftgründe” – che hanno “verfahrenssichernden Charakter”: 1) pericolo di fuga, 2) fuga, 3) pericolo per l’acquisizione o la genuinità delle prove, 4) pericolo di commissione di ulteriori gravi reati e/o della stessa specie – in quanto ha scopo preventivo, tant’è vero che si parla, a proposito di questa misura, anche di “vorbeugender Verwahrung”.
Indice
I. La “Wiederholungsgefahr” quale “Haftgrund” atipico e sussidiario – II. Presupposti – III. L’importanza (particolare) del “Verhältnismäßigkeitsprinzip” – IV. Doppia sussidiarietà – V. Il limite di durata di un anno – VI. L’ordinanza impositiva della custodia cautelare. Requisiti formali – VII. Critiche fondate?
I. La “Wiederholungsgefahr” quale “Haftgrund” atipico e sussidiario
Il paragrafo 112 a StPO (CPP) prevede, quale “Haftgrund” (motivo, per il quale può essere disposta la custodia cautelare in carcere) – accanto alla “Flucht” (fuga), alla “Fluchtgefahr” (pericolo di fuga), alla “Verdunkelungsgefahr” (pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova) e al “Verdacht eines Kapitaldeliktes” (sospetto della futura commissione di un reato gravissimo) – la cosiddetta Wiederholungsgefahr (il pericolo di reiterazione). Vi è poi un altro “Haftgrund”, costituito dalla “Fernbleibegefahr” (pericolo, che l’imputato non compaia al dibattimento); questo vale, in particolare, se si procede con il cosiddetto beschleunigten Verfahren (che è un procedimento speciale – paragrafo 417 e seguenti StPO) e che è previsto per i casi, in cui i fatti sono di semplice e rapido accertamento e il quadro probatorio è univoco/chiaro (“klare Beweislage”), per cui è possibile fisare il dibattimento entro 1-2 settimane (senza il cosiddetto Zwischenverfahren, senza “schriftliche Anklage” e con la limitazione dell’infliggenda pena detentiva a un anno oppure se si prevede la comminazione della sola multa (“Geldstrafe”).
È da notare, che l’“Haftgrund der Wiederholungsgefahr” di cui al paragrafo 112 a StPO, ha carattere sussidiario rispetto al paragrafo 112 StPO ed è considerato, non un “Mittel der Verfahrenssicherung” (non ha uno scopo endoprocessuale), è una misura di carattere preventivo (“vorbeugende Maßnahme”), con il fine di tutelare la collettività(vedasi BVerfGE 19, 342, 349 f.). Per questo motivo si parla, in proposito, anche di “Sicherungshaft”, avente “präventiv-polizeilichen Charakter”. Ciò nonostante, la misura non è stata ritenuta incostituzionale (vedasi BVerfGE 19, 342, 349ff). Ai fini della ravvisabilità della “Wiederholungsgefahr” (paragrafo 112 a StGB, I, StPO) bisogna tener conto, non unicamente di prevedibili reati futuri, ma anche di “Straftaten” che sono state oggetto di procedimenti penali, che si sono conclusi con sentenze passate in giudicato (o ancora sub iudice….); deve però trattarsi di “precedenti” tali da minacciare gravemente l’ordinamento penale.
L”Haftgrund der Wiederholungsgefahr” è previsto espressamente dall’art. 5, comma 1, S. 1, CEDU ed è stato ritenuto non contrastante con l’art. 6, comma 2, CEDU.
II. Presupposti
Presupposto per l’applicazione del paragrafo 112 a StPO, è, che sussista “dringender Tatverdacht” (elevata probabilità, che l’indagato sia l’autore di uno dei reati elencati nel comma 1, nn. 1 e 2, del paragrafo 112 a StPO).
È da osservare, che, per i reati di cui al comma 1, n. 1, del paragrafo 112 StPO, basta il “dringende Tatverdacht”, mentre per quelli contemplati dal n. 2, oltre al predetto grave sospetto, deve sussistere pure l’elevata probabilità di reiterazione e la “schwerwiegende Beeiträchtigung der Rechtsordnung” * nonché la pro spettabilità di pena – da infliggere – superiore a un anno di detenzione **
È necessario, inoltre, che sussistano indizi tali da far ritenere, che l’indagato commetta – prima della condanna – ulteriori reati della stessa specie (“gleicher Art”). Secondo la dottrina prevalente, ai reati della stessa specie, nella dizione di cui al paragrafo 112 a, comma 1, n. 2, StPO, è da equiparare la “Fortesetzung der Straftat” (continuazione del reato).
L’applicabilità del paragrafo 112 a StPO *** è stata estesa ripetutamente nel corso del tempo; ultimamente, per effetto del cosiddetto Stalkingbekämpfungsgesetz (Legge per la repressione dello stalking), entrato in vigore il 31.3.07. Legittima, questa legge, l’imposizione della custodia cautelare in carcere, in caso di reiterazione della violazione, se sussiste una delle aggravanti previste dai commi 2 e 3 del paragrafo 238 StGB (CP).
C’è chi parla, in questi casi, di “Deeskaltionshaft”; si vuole interrompere i fatti di stalking e quest’interruzione appare possibile soltanto comminando l’“Haft” a carico dell’autore di questi fatti, nei confronti del quale sussiste – di norma – nè pericolo di fuga, nè “Verdunkelungsgefahr”. Spesso si tratta di persone incensurate (in questo senso si veda OLG Karlsruhe StRR 2008, 243).
III. L’importanza particolare del “Verhältnismäßigkeitsprinzip”
In questi casi è necessario tenere – in particolar modo – conto del principio di proporzionalità (“Verhältnismäßigkeitsgrundsatz”) **** D’altra parte, la misura de qua, adempie – indubbiamente – pure la funzione di “Opferschutz” (tutela della p.o).
L”Haftgrund der Wiederholungsgefahr” è applicabile anche nei confronti di minorenni (e di “Heranwachsende” (di età tra i 18 e i 21 anni)); tuttavia, spesso i giudici preferiscono l’imposizione dell’“einstweiligen Unterbringung” (“ricovero temporaneo”).
Ricordiamo, che la custodia cautelare in carcere (di persone soggette allo “JGG”) ha carattere sussidiario e che il paragrafo 72 “JGG (Jugendgerichtsgesetz)” prevede altre restrizioni per quanto concerne la “Verhängung der Untersuchungshaft”; inoltre, la disposizione di questa misura comporta comunque un obbligo approfondito di motivazione.
Con riferimento al disposto di cui al paragrafo 112 a, Abs. 1, StPO, si osserva, che la cosiddetta Sicherungshaft, può essere disposta, se l’indagato e ‘ gravemente sospettato di aver commesso un reato contro la libertà sessuale o un reato previsto e punito dal paragrafo 112 a Abs. 1, Nr. 1, StPO oppure vi sia il grave sospetto di aver commesso, ripetutamente, un reato previsto dal paragrafo 112 a, StPO, Abs. 1, Nr. 2. Inoltre, è necessario, ai fini della predetta “Sicherungshaft”, che è prevedibile, che, sulla base di fatti certi (“bestimmte Tatsachen”), l’indagato commetterà nuovamente reati gravi della stessa specie, prima che avvenga la condanna.
La “Wiederholungsgefahr” – se si tratta di un reato previsto dal paragrafo 112 a, Abs. 1, Nr. 1, StPO – si presume, se vi è grave sospetto, che venga commesso uno solo dei reati ivi elencati, anche se va rilevato, con riferimento al reato di cui al paragrafo 238, Abs. 1, StGB (CP), che si richiede la “Beharrlichkeit”, il che equivale ad almeno una ripetizione della condotta criminosa (vedasi BGHSt 54, 189, 195). Tuttavia, nel caso in cui dal primo reato (“Anlasstat”) siano trascorsi 6 e più anni, alcune Corti d’appello non hanno ravvisato la “Wiederholungsgefahr” (per esempio, l’OLG Koblenz e quello di Zweibrücken), ma queste decisioni appaiono contrarie all’intenzione del legislatore, che ha dettato il Nr. 1 dell’Abs. 1 del paragrafo 112 a, StPO.
Il disposto del paragrafo 112 a, Abs. 1, Nr. 2, StPO, si riferisce a reati, che, spesso vengono indicati, con un termine non tecnico, “Serienstraftaten” (reati cosiddetti seriali). Per legittimare la custodia cautelare in carcere, essi devono esser stati commessi ripetutamente e, inoltre, si richiede, che la “Rechtsordnung sia violata in modo grave, vale a dire, che il reato, “einen Schweregrad aufweist, der über dem Durchschnitt liegt” (una gravità superiore alla “media”). C’è chi parla di “Straftaten, die der mittleren Kriminalität angehören”.
Se sono state comminate sanzioni previste dallo “JGG”, le “Vortaten“, di norma, non vengono ritenute tali da aver la “Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigt“.
Nel caso previsto dal paragrafo 112 a StPO, Abs 1, Nr. 2, StPO, deve essere prevedibile l’inflizione di una pena detentiva superiore a un anno, anche se potrà essere concesso il beneficio della sospensione condizionale.
Il concetto di “Wiederholungsgefahr”, implica, già di per sé, il pericolo della commissione di ulteriori reati (di una certa gravità). Questo pericolo deve essere desunto da “bestimmten Tatsachen” (fatti determinati), quali le circostanze, nelle quali il reato è stato commesso e la personalità dell’indagato. Ovviamente, di particolare importanza, sono i precedenti penali specifici e il periodo di tempo, in cui i reati sono stati commessi.
La “Wiederholungsgefahr” non viene – di norma – ritenuta sussistente, nel caso di un solo precedente, specie se risalente parecchio nel tempo (per esempio, 6 anni); in questo senso vedasi l’OLG Jena e quello si Koblenz.
Ai fini dell’“Annahme der Wiederholungsgefahr”, occorre anche, che sia riscontrata la tendenza notevole dell’indagato, di commettere ulteriori reati dalla stessa specie, prima ancora, che avverrà la condanna (vedasi OLG Frankfurt a. M., ordinanza dell’8.8.2007 – 1 Ws, 89/07).
La custodia cautelare in carcere, deve essere necessaria, ai fini di impedire, o, meglio, di prevenire, la commissione di ulteriori reati. Pertanto, se al pericolo di reiterazione è possibile ovviare con misure meno incisive (sulla libertà personale), la custodia cautelare in carcere, non può essere disposta (vedasi OLG Frankfurt a. M. StV 1992, 425, nel caso di indagato tossicodipendente, che si è sottoposto a terapia disintossicante).
IV. Valutazione del “dringenden Tatverdacht”
In sede di valutazione del “dringenden Tatverdacht” di cui al paragrafo 112 a, Abs 1, Nr. 2, StPO, va tenuto conto anche di fatti commessi in precedenza, che sono stati oggetto di sentenza passata in giudicato. Questa tesi è, però, contrastata da chi sostiene, che la “Sicherungshaft” è stata introdotta dal legislatore al fine di ovviare ad un’“aktuellen Gefahrenlage” (situazione di pericolo attuale); che essa adempierebbe, precipuamente, scopi “polizeilich - präventiver Art”.
Va anche osservato, che se l’iscrizione nel Casellario federale (“Bundeszentralregister – BZRG”) è stata “gegtilgt” (eliminata), dell’avvenuta condanna, non può più tenersi conto ai fini predetti.
Come già sopra accennato, la “Sicherungshaft” – ai sensi del paragrafo 112 a, Abs. 2, StPO, ha carattere sussidiario rispetto ad altri “Haftgründe” nel senso che quelli contemplati dal paragrafo 112 StPO “haben Vorrang” (hanno al “precedenza”).
Un’ordinanza di custodia cautelare in carcere, motivata da “Wiederholungsgefahr” – se è disposta custodia cautelare in applicazione di uno dei motivi di cui al paragrafo 112 StPO, può essere adottata soltanto nel caso, in cui, l’“Haftbefehl” dovrebbe essere “außer Vollzug gesetzt” (sospeso) ex paragrafo 116, Abs, 1 oder 2, StPO (con imposizione di misura meno incidente sulla libertà personale dell’indagato, indicata nei perdetti 2 commi.
V. Doppia sussidiarietà
È stato detto, che l’“Haftgrund der Wiederholungsgefahr unterliegt einer doppelten Subsidiarität” (doppia sussidiarietà). In primo luogo, perché la custodia cautelare in carcere “basata” sul 112 a StPO, può essere disposta soltanto, se non è già stato ravvisato l’“Haftgrund” della fuga, del pericolo di fuga o della “Verdunkelungsgefahr” (pericolo per l’acquisizione o per la genuinità della prova e potrebbe essere emanata un’ordinanza di custodia cautelare in carcere per uno di questi motivi). In secondo luogo, deve essere valutato, se la predetta ordinanza – emanata in applicazione del paragrafo 112 StPO – possa essere sospesa ex paragrafo 116, Abs. 1 und 2, StPO. Se è da ritenere, che possa essere disposta la sospensione, è da valutare, se possa essere disposta la custodia cautelare in carcere motivata da “Wiederholungsgefahr”.
È escluso, che possa essere disposta la custodia cautelare in carcere “hilfsweise”, motivando la stessa con la “Wiederholungsgefahr, se non sussistono motivi sufficienti per poter essere “ausreichend begründet” in altro modo. Ciò sarebbe in contrasto con il principio, secondo il quale – ai fini dell’emissione di un’ordinanza di custodia cautelare in carcere – devono essere enunciati tutti i motivi (atti a sorreggerla) e contrasterebbe altresì con una valutazione complessiva della “Verhältnismäßigkeit” (principio di proporzionalità).
VI. Il limite di durata di un anno
La “Sicherungshaft” di cui al paragrafo 112 a StPO “wegen “Wiederholungsgefahr”, non può eccedere la durata di un anno per lo stesso fatto. Va però osservato, che, ai fini del calcolo della durata massima della custodia cautelare in carcere, si può tenere conto soltanto del periodo di tempo, in cui l’indagato è stato detenuto per l’“Haftgrund” costituito dalla “Wiederholungsgefahr”. Inoltre, anche prima della scadenza del termine annuale, è necessario tenere conto del principio della “Verhältnismäßigkeit”.
Comunque, una volta trascorso l’anno, l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, deve essere revocata; non basta, che la stessa sia “außer Vollzug gesetzt” (sospesa). Ciò può far sì, che l’OLG (o il BGH, a seconda della competenza), in occasione della 2^ ”Haftprüfung” prevista dai paragrafi 121, 122 StPO, debba fissare il termine per la liberazione del “Beschuldigten”. Va notato, infine, che durante l’“Hauptverhandlung” (dibattimento), il termine “ruht” (è sospeso ex paragrafo 121, Abs. 3, S. 2 und 3, StPO).
VI L’ordinanza impositiva della custodia cautelare in carcere
Sotto l’aspetto formale, è da osservare, che la privazione della libertà personale, motivata da “Wiederholungsgefahr”, può avvenire soltanto per effetto di un’ordinanza del giudice, nella quale, oltre alle generalità dell’indagato, devono essere indicati i fatti (e la loro qualificazione giuridica), dai quali risulta il “dringende Tatverdacht” e lo stesso “Haftgrund”. È lecito prescindere dall’indicazione degli elementi di prova (“Bweismittele”), se da ciò potrebbe derivare nocumento alla “Staatssicherheit” (sicurezza dello Stato). Per quanto concerne i cosiddetti Privatklagedelikte, la custodia cautelare in carcere, non può essere disposta, a meno che non sussista un interesse pubblico a procedere; in difetto dello stesso, la privazione della libertà dell’indagato viene ritenuta sempre “unverhältnismäßig”, perché ”außer Verhältnis zur Sache” (sproprzionata con riferimento al commesso reato).
Trattandosi invece di “Antragsdelikt”, se è stata emanata un’ordinanza di custodia cautelare in carcere, senza che sia stato proposto “Strafantrag” (assimiliabile alla querela di parte), i legittimati a proporlo, devono essere informati della disposta misura cautelare. Qualora non propongano “Strafantrag” entro un termine fissato da giudice (termine, che non può essere superiore a una settimana), l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, deve essere revocata.
Se sono state emanate più ordinanze di custodia cautelare in carcere contro la medesima persona, alle stesse non va data esecuzione contestuale. Secondo la dottrina dominante, la “Doppelhaft” è “unzulässig” (inammissibile). Si procede, in casi del genere, a un’annotazione dell’ordinanza di custodia cautelare in carcere non eseguita. Se successivamente, l’ordinanza (la prima) per effetto della quale il “Beschuldigte” è detenuto, viene revocata, non va disposta la liberazione del detenuto.
VII. Critiche fondate?
L`”Haftgrund der Wiederholungsgefahr” è stato – ed è, tuttora – esposto a critiche anche “pesanti“.
È stato detto, che lo stesso costituirebbe – nell’ambito del sistema, che riguarda le misure cautelari – un “corpo” estraneo in quanto – in questo caso – si tratterebbe, non di “ Verfahrenssicherung”, ma di una misura di prevenzione. Sarebbe altresì “problematico”, dal punto di vista dello Stato di diritto, in quanto la privazione della libertà personale avviene “sulla base” del sospetto 1) di aver commesso reato, 2) della presumibile entità della pena che verrà inflitta 3) ai danni di persona, nei confronti della quale, non vi è stata verifica delle “prove”.
La privazione della libertà personale “aufgrund Wiedergholungsgefahr” sarebbe “dannosa”, in quanto, spesso, si tratta di detenzione di breve durata (eseguita in condizioni, che, non certo, tendono alla risocializzazione del detenuto). Queste “Kurzzeitstrafen” sono “malviste” dopo la riforma per effetto del 1° StrRG (Strafrechtsreformgesetz”).
È da notare, che la Corte costituzionale federale (BVerfGE), esaminando la questione di costituzionalità del paragrafo 112, III, StPO (versione ante riforma, che elenca reati contro la libertà sessuale), aveva ritenuto la legittimità costituzionale della suddetta norma entro perimetri ristretti e ne aveva ritenuto la conformità al “Grundgesetz”, per il motivo, che il citato disposto normativo, era stato dettato al fine di tutelare una cerchia di persone, che è particolarmente “schutzwürdig” e che, altrimenti, sarebbe esposta a subire la perpetrazione di reati gravi (BVerfGE 19, 342, 350).
Da tempo, è, però venuta a instaurarsi la “prassi”, che le ordinanze di custodia cautelare in carcere, vengono “predisposte” dal PM e il giudice si limita, spesso, semplicemente, a firmarle. In tal modo viene eluso il cosiddetto Richtervorbehalt e il giudice si degrada, esso stesso, a una specie di notaio.
*Di “schwerwiegender Beeiträchtigung der Rechtsordnung”, può parlarsi, se l’entità del danno è rilevante, come pure il grado della colpevolezza ed è comunque tale da suscitare un certo allarme sociale.
** L’elencazione dei reati di cui al comma 1 del paragrafo 112 a StPO (la stessa cosa vale per quelli contemplati dal comma 2, ha carattere tassativo. Questi reati possono essere stati rimasti anche soltanto allo stadio del tentativo.
*** È da osservare, che il “Vollzug der Untersuchungshaft” (l’esecuzione della custodia cautelare in carcere), nella RFT – dopo la cosiddetta Föderalismusreform – è di competenza dei “Länder”. C’è chi dubita fortemente della conformità di una disposizione del genere al “Grundgesetz” (Costituzione federale).
**** Il principio della “Verhältnismäßigkeit” deve essere osservato, peraltro, in occasione di ogni privazione della libertà personale per effetto di una misura cautelare, la quale non può ”außer Verhältnis stehen” con riferimento alla gravità del reato e alle “Rechtsfolgen” (conseguenze sul piano penale). Ai fini della valutazione delle “Rechtsfolgen”, il giudice tiene conto, in linea di massima – dei paragrafi 46 e seguenti StGB (CP), dettati in materia di determinazione della pena. Tuttavia, occorre osservare, che, ”Unverhältnismäßigkeit”, non è ravvisabile per il solo fatto, che per il reato sia prevista la (sola) “Geldstrafe (multa). Secondo larga parte della dottrina, la “Verhältnismäßigkeit” non sarebbe un presupposto per l’imposizione della custodia cautelare in carcere, ma è, invece, l’“Unverhältnismäßigkeit”, che opera unicamente quale “Haftausschlussgrund” (in altre parole, osta alla custodia cautelare in carcere (“darf nicht angeordnet werden”).
