Pratiche commerciali illecite

Abstract

La libertà di iniziativa economica privata, quale pretesa alla non ingerenza del potere politico nei rapporti di produzione e di scambio, è uno dei pilastri di ogni ordinamento liberal-democratico. La libertà di commerciare, non è più un “privilegio” del sovrano, ma è assurta a diritto individuale (oltre che a “principio politico”). È stato detto, che, accanto alla democrazia politica, è venuta ad affermarsi la democrazia economica, quale espressione dell’autonomia privata.

Va tuttavia osservato, che la piena e illimitata libertà economica privata, nel senso di libertà di produzione e degli scambi, si è rivelata anche dannosa per la collettività, per cui, nelle Costituzioni di vari Stati europei, vi è menzione del controllo sociale dell’attività economica privata. Così, per esempio, l’art. 2, comma 1, della Costituzione della RFT (GG), tutela, accanto alla “wirtschaftlichen Betätigung”, l’“unternehmerische Handlungsfreiheit” e ogni limitazione di questa libertà, deve trovare la fonte nella legge; inoltre, è necessario tenere conto del principio della “Verhältnismäßigkeit” (di proporzionalità`):

La concorrenza è stata definita come “processo di rivalità”, nel quale imprese, che offrono beni (e servizi), mirano, nel proprio interesse, a conseguire il favore dei consumatori. Ciò non può, però, avvenire senza imporre ai privati obblighi comportamentali di un certo rilievo. A tal fine sono dettate regole, atte a tutelare il “Wettbewerb” (la concorrenza), che, di per sé, è un “fenomeno economico” o comunque extragiuridico.

La concorrenza garantisce la libertà economica, sia dell’offerente, che del consumatore, se, entro certi limiti, è disciplinata per evitare distorsioni del mercato; distorsioni, che sono inevitabili, se il mercato è lasciato in balía ai meri interessi economici e se non si adottano misure tali, da far sí, che pratiche commerciali illecite possano diffondersi a danno del mercato stesso e della collettività. Di queste pratiche commerciali illecite e, dei mezzi atti a circoscriverle, anzi a prevenirle, vogliamo parlare nell’articolo che segue.

 

Disegno di legge in Austria e attuazione della Direttiva UIP

Il commercio, nel settore alimentare, in Austria, è dominato da tre grandi “Lebensmittelhändler”, che hanno una quota di mercato pari all’84% circa.

Se questo dato può (ma non deve) avere effetti favorevoli per i consumatori, non l’ha, di certo, per i produttori del settore agroalimentare e, in parte, per chi opera nell’ambito della trasformazione di questi prodotti.

Da tempo, organizzazioni rappresentative di agricoltori e di piccoli produttori, chiedono un intervento legislativo da parte del legislatore nazionale, dopo quello comunitario.

Nel 2019 era stata emanata la Direttiva 2019/633 del Parlamento europeo e del Consiglio (nota come Direttiva UTP (“unfair trading practices”)) con il fine di prevenire e di reprimere pratiche illecite nel settore del commercio alimentare.

La legislazione esigeva “Auflagen” sempre più stringenti, alle quali erano costrette a conformarsi le categorie di cui sopra, senza tutelare le stesse contro lo strapotere delle grandi “catene commerciali” (“Handelsketten”), operanti precipuamente nel settore alimentare.

Le pratiche, che venivano percepite come particolarmente “odiose”, erano:

1. il “ritorno” al produttore, di prodotti agroalimentari, ordinati (questo vale in particolare per merci deperibili) dai supermercati, se, in parte, erano rimasti invenduti, senza provvedere al pagamento dell’invenduto.             2
2. la costrizione dei produttori a partecipare a spese pubblicitarie, fatte dalle “catene alimentari” (“Lebensmittelhandelsketten”)
3. vendite a prezzi bassissimi (scontatissimi) – specialmente di carni – nell’ambito delle cosiddette Aktionen o comunque con sconti rilevantissimi
4. pagamenti oltremodo procrastinati con riferimento a prodotti deperibili
5. storno di ordini “all’ultimo minuto”
6. modifiche unilaterali delle condizioni di contratto in sfavore dei produttori; delle volte anche con effetto retroattivo
7. rifiuto di stipulare i contratti per iscritto.

Con l’approvazione del disegno di legge de quo, Austria, tra l’altro, eviterebbe un procedimento, iniziato dall’UE, “wegen Vertragsverletzung” (dato che l’Austria avrebbe dovuto attuare, nella propria legislazione interna, la suddetta Direttiva, entro il mese di maggio 2021) e reputa di poter, in tal modo, impedire, che i grandi supermercati continuino ad abusare della posizione, largamente preponderante, che hanno sul mercato.

 La stessa ministra, in occasione dell’illustrazione del contenuto del disegno di legge de quo, ha detto, che sul mercato alimentare, vigerebbero “erpresserische Zustände” (condizioni accostabili a estorsione), contro i quali, agricoltori e piccoli produttori, non sarebbero in grado di opporsi validamente.

L’“Entwurf des Wettbewerbs- und Nahversorgungsgesetzes” (Legge sulla concorrenza e per garantire l’approvvigionamento alimentare anche locale) intende inoltre assicurare la sopravvivenza di aziende agricole a conduzione familiare.

 

Pratiche commerciali sanzionabili

Quali sono, concretamente, le misure atte a prevenire (e, se del caso, a sanzionare) le “unfairen Geschäftspraktiken” in Austria e gli obblighi a carico della “grande distribuzione”?

Sanzionabilità:

1. del mancato pagamento – entro 30 giorni - di alimentari deperibili; entro 60 giorni dei “Lebensmittel” di altro genere
2. storno a breve di ordini riguardanti alimentari deperibili
3. modifica unilaterale delle condizioni di contratto concernenti: standards di qualità, prezzi, quantità, luoghi di consegna, entità e frequenza delle forniture
4. richieste di pagamento, dirette ai produttori e avanzate, non in relazione alla vendita di alimentari oppure fatte per deperimento di quanto consegnato, se non imputabile al produttore
5. rifiuto della richiesta di stipulare contratti per iscritto
6. minacce e/o attuazione di misure di ritorsione di carattere commerciale nei confronti del produttore, se questi chiede il rispetto dell’introducenda normativa
7. richiesta, da parte della “grande distribuzione”, di rimborso dei costi, sostenuti a seguito di reclami di clienti di quest’ultima.

Inoltre saranno considerate “unlautere Praktiken”, a meno che non vi sia stata pattuizione esplicita:

1. il “ritorno” al produttore di alimentari invenduti, senza che il consegnatario abbia provveduto al pagamento degli stessi al fornitore
2. il pretendere, dal produttore, da parte del rivenditore, del pagamento, acchè gli alimentari prodotti vengano messi in vendita o figurino sulla lista dei prodotti offerti in vendita
3. la richiesta, al produttore, da parte del rivenditore, di partecipazione a sconti di rilevante entità (del 25% o superiore) oppure a iniziative pubblicitarie (manifesti o altri annunci pubblicitari)
4. richieste del rivenditore nei confronti del produttore, motivate dalla commercializzazione dei prodotti di questi.

 

Riequilibrio delle condizioni di mercato. Tutela delle aziende agricole a conduzione familiare

Con queste previsioni legislative, si tende a introdurre trasparenza sul mercato e del mercato alimentare nonché a “riequilibrare” le condizioni di mercato; anche tutelare piccoli produttori e aziende agricole a conduzione familiare; ad assicurare maggiore “fairness” nel settore alimentare ed eliminare (o per lo meno, diminuire) la pressione – sul mercato nei confronti delle predette aziende produttrici.

Il principio, secondo il quale, chi osa “fiatare”, viene escluso dal mercato, non dovrebbe più essere “pratica” diffusa. I metodi attualmente usati nei confronti dei piccoli produttori, sarebbero un’indecenza” (unwürdig”).

Non va poi trascurato, che il disegno di legge de quo, prevede l’istituzione – presso il ministero dell’Agricoltura – di un’”Ombudsstelle” (una specie di difensore civico) – al quale possono rivolgersi – anche in forma anonima – agricoltori e piccoli produttori per denunciare violazioni della legge, una volta che sarà entrata in vigore. L’“Ombudsmann” è “unabhängig und weisungsfrei” (indipendente e non soggetto a direttive). L’operatività di questa “Ombudsstelle” è prevista per il 2022. In tal modo, chi si arrischia a portare violazioni a conoscenza di chi di competenza, non deve (o dovrebbe), temere ritorsioni. Questa, almeno, è l’intenzione del legislatore.

L’“Ombudsmann” riferirà - annualmente – mediante un’apposita relazione, sull’attività da esso svolta, in particolare, sulle “unlauteren Praktiken” portate a sua conoscenza e sui motivi delle “Beschwerden” (reclami) – L’“Ombudsmann” sarà collegato con la “Bundeswettbewerbsbehörde (BWB)” e con il “Kartellgericht”.

Le sanzioni contemplate dal disegno di legge de quo per i contravventori, possono essere di ammontare anche ragguardevole (fino a 500.000 Euro).

Con la nuova legge si tende anche ad assicurare la “Nahversorgung”, cioè, fare in modo, che il commercio alimentare non si concentri più (soltanto) in agglomerati urbani, ma sia accessibile anche a chi vive in paesi (piccoli e medi), non dispone di un mezzo di trasporto proprio e/o è di età avanzata.

 

“Fairness” ed “Ehrlichkeit im Handel”

Una volta che sarà entrato in vigore il “Wettbewerbs- und Nahversorgungsgesetz”, non necessariamente dovrebbero aumentare i prezzi degli alimentari, anzi, obiettivo di questa legge, che entrerà in vigore – prevedibilmente – nel 2022 (com’era, del resto, anche scopo della direttiva di cui sopra), è di evitare “Wettbewerbsverzerrungen” (distorsioni della concorrenza). Infatti, proprio “marktschwache Vertragspartner”, possono essere causa delle predette distorsioni. Ci si attende pure “mehr Ehrlichkeit” (più onestà) e “Fairness” im Handel (nel commercio). Non proprio ispirata a “Ehrlichkeit”, sembra essere la “Praktik”, non infrequente, di apporre sullo scaffale, sul quale è esposto il prodotto, un prezzo, mentre quello poi “battuto” alla cassa, è differente (più elevato). Mi vengono, in proposito, in mente alcune parole scritte da Marco Aurelio (Pensieri): “Qualunque cosa accada, tieni presente, che è ciò, che tante volte hai visto” (VII – 1) e “qualsiasi cosa capiti, è consueta e ovvia, come le rose a primavera e la frutta d’estate” (IV – 44).

È ben vero, che nel 2018, la “BWB (che è l’autorità federale della concorrenza) aveva istituito una “Whistleblower-Website”, ma qualcosa non ha funzionato a dovere, dato che – fino ad oggi – le “Meldungen” (denunce, reclami) sono state soltanto 24. Lettera morta era rimasto pure il “Fairnesskatalog” elaborato dalla “BWB” anni addietro, per cui l’emanazione della suddetta legge, si prospetta, non soltanto opportuna, ma indispensabile per ristabilire condizioni più “eque” sul mercato alimentare.

Sin d’ora viene criticato, che la suddetta legge non prevede misure dirette all’”Entbürokratisierung des Direktverkaufs” (sburocratizzazione delle vendite dirette). Critiche sono state avanzate anche dalla “grande distribuzione”, asserendo che i margini di guadagno sui prodotti alimentari già adesso sarebbero assai ridotti, per cui diminuiranno ulteriormente, se venisse approvato il disegno di legge de quo.

 

RFT: modifica dell’”Agrarmarktstrukturgesetz”

A differenza dell’Austria, la RFT ha attuato la Direttiva (UE) 2019/633 di data 17.4.2019 del Parlamento europeo e del Consiglio nel proprio diritto interno, entro il maggio 2021.

L’attuazione è avvenuta mediante modifica dell’”Agrarmarktstrukturgesetz – AGMStG” (Legge sulla struttura del mercato agrario). La legge di modifica è piuttosto dettagliata e comprende una cinquantina di paragrafi.

In quest’articolo ci limiteremo a segnalare alcune delle più rilevanti differenze tra il modificato AGMStG e il disegno di legge presentato in Austria per prevenire e per reprimere “unlautere Handelspraktiken” nel settore del commercio agroalimentare nonchè per attenuare il “Marktungleichgewicht” (il “peso” differente sul mercato) tra (piccoli) produttori e rivenditori della “Lebensmittellieferkette”.

 

Introduzione di uno standard minimo di tutela

Il legislatore della RFT ha inteso adottare un “Mindestschutzstandard” (standard minimo di tutela) in favore dei piccoli produttori di alimentari, disciplinando i rapporti tra questi produttori e i rivenditori del suddetto settore. Ciò, anche in considerazione del fatto, che, pure nella RFT, 4 grandi “Handelsketten”, dominano il mercato alimentare (con una quota di mercato di poco superiore all’85%); ciò rende possibile un “Preisdumping” per quanto concerne i prezzi, che vengono corrisposti ai produttori operanti nel settore agroalimentare.

Per questi “Erzeuger” valgono le misure di tutela, se hanno un “Jahresumsatz” (fatturato annuale) fino a 350.000.000 Euro.

Per quanto concerne i produttori di verdura, frutta, latte e carni, vige, fino al 2025, una norma transitoria, che eleva il limite dello “Jahresumsatz” fino a 4.000.000.000. Euro, qualora questo “Umsatz” non sia superiore al 20% del complessivo “Jahresumsatz”.

La legge di cui sopra, prevede una cosiddetta Schwarze Liste (lista nera) accanto alla cosiddetta Grauen Liste (lista grigia), come vedremo.

Nella “Schwarzen Liste”, sono compresi divieti “von unlauteren Handelspraktiken”, che sono analoghi a quelli elencati nel disegno di legge austriaco di cui sopra, mentre la “Graue Liste” comprende pratiche commerciali, la cui efficacia è condizionata a un’esplicita – e univoca – pattuizione contrattuale.

 

Controllo e “Ombudsstelle”

A chi è demandato il controllo, che il modificato AGMStG venga poi effettivamente rispettato? È la “Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung” (un ente federale), che adotta le proprie decisioni – caso per caso – di concerto con il “Bundeskartellamt”. Oltre a infliggere sanzioni pecuniarie, è competente pure ad adottare provvedimenti d’urgenza o a sollecitarne l’emanazione.

È prevista pure l’istituzione di un’”Ombudsstelle” (una specie di difensore civico), indipendente e non soggetta a direttive, alla quale possono rivolgersi i piccoli produttori. All’“Ombudsstelle” compete anche di procedere, a seguito di segnalazioni e di reclami a essa pervenuti, a indagini e, qualora verifichi l’avvenuta violazione della predetta legge, a segnalarla alla “Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung”.

Il § 13 del vigente AGMStG, precisa, che è privo di efficacia, il contratto con un produttore – concernente l’acquisto di prodotti agrari e alimentari deperibili – se la consegna è oggetto di storno particolarmente breve, da non lasciare al produttore alcun’alternativa di vendita o di utilizzazione del prodotto. Si considera “kurzfristig”, lo storno, se inferiore a 30 giorni prima della convenuta consegna.

 

Contratto verbale , conferma per iscritto a richiesta e reclami

Di importanza è pure il disposto del § 18. Qualora acquirente e fornitore concordino verbalmente una fornitura, il fornitore, su richiesta dello stesso, ha diritto alla conferma – per iscritto – dell’avvenuta pattuizione; non escluse successive pattuizioni aggiuntive (“Nebenabreden zum Vertrag”).

Il § 22 vieta “unlautere Handelspraktiken”, qualora tra acquirente e fornitore sussista un “divario” notevole per quanto concerne la “forza contrattuale” di quest’ultimo e se l’acquirente approfitta di quest’“Ungleichgewicht”; “Ungleichgewicht”, che viene presunto nei casi specificati dai commi 1-9 del citato § 22.

Sono legittimati a proporre “Beschwerde” (reclamo) presso la “Durchsetzungsbehörde”:

1. il fornitore
2. l’associazione di fornitori, di cui il fornitore è membro
3. altre persone giuridiche, che agiscono senza scopo di lucro e aventi interesse a rappresentare il fornitore, qualora questi abbia conferito delega a rappresentarlo.

Nella “Beschwerde” deve essere indicata la violazione, imputabile all’acquirente, che il reclamante assume essere stata commessa. Mediante “Rechtsverordnung” (regolamento), verrà disciplinato il procedimento a seguito di invio di “Beschwerde”.

Con riferimento al procedimento dinanzi alla “Durchsetzungsbehörde”, nell’ “Agrarmarktstrukturierungsgesetz”, come modificato per effetto della legge federale, sono frequenti i rinvii al “GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen” – Legge contro la limitazione della concorrenza). A richiesta dell’estensore della “Beschwerde”, verrà tenuta segreta l’identità del reclamante; saranno parimenti tenute segrete anche tutte le altre informazioni, la cui segretezza si appalesa nell’interesse del reclamante.

La “Durchsetzungsbehörde” – competente per la ricezione dei reclami – pubblica, annualmente, una relazione concernente la propria attività relativamente all’anno precedente, specificando il numero dei reclami a essa pervenuti nonché il numero delle indagini iniziate e concluse.