Recenti sviluppi normativi sull’annullamento d’ufficio vincolato
A due anni di distanza dall’introduzione di un termine massimo per l’esercizio del potere generale di annullamento d’ufficio ad opera della l. n. 124/2015, modifica con la quale si è inteso chiaramente rafforzare le posizioni consolidate del privato, si impone una complessiva rivisitazione delle ipotesi di annullamento d’ufficio riconosciute a livello normativo, con particolare riferimento ai rapporti con il principio di tutela del legittimo affidamento.
Come è noto, l’articolo 21-nonies della l. n. 241/1990 contempla la fattispecie generale, consentendo all’organo che ha emanato il provvedimento amministrativo illegittimo, o ad altro organo previsto dalla legge, di annullarlo se sussiste un interesse pubblico attuale e concreto, diverso da quello al mero ripristino della legalità, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Accanto ad essa, altre ipotesi sono poi previste da norme speciali.
Tra queste, in primo luogo vi è l’annullamento del permesso di costruire comunale da parte della regione, ai sensi dell’articolo 39 del d.p.r. n. 380/2001, in caso di contrasto dell’atto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della sua adozione e da esercitarsi nel termine di dieci anni. Quantunque criticabile, il mancato coordinamento con il termine di diciotto mesi previsto dall’articolo 21-nonies come novellato dalla l. n. 124/2015 non pare porre grossi problemi, prevalendo la disposizione speciale in virtù del principio lex posterior generalis non derogat priori speciali[1].
Nonostante la disposizione affermi che i permessi «possono essere annullati dalla regione», per la giurisprudenza prevalente si tratta di un’ipotesi di annullamento vincolato[2], in ragione però della diversità con l’annullamento d’ufficio comunale. In questa prospettiva, infatti, l’interesse pubblico all’annullamento regionale è in re ipsa perché l’esercizio di un potere siffatto, a differenza di quello comunale, non comporta un riesame del proprio precedente operato, ma è finalizzato a ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia, onde risulta ultronea una valutazione e motivazione su un’eventuale lesione dell’affidamento[3].
Un’ulteriore ipotesi è rappresentata dall’annullamento straordinario governativo degli atti illegittimi degli enti locali, previsto dall’articolo 138 del d.lgs. n. 267/2000, e in precedenza già dall’articolo 6 del testo unico del 1934. Sennonché, tale intervento – al di là del fatto che resta una «facoltà» – non ha nulla a che fare con l’autotutela: può essere infatti adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’interno, sentito il Consiglio di Stato, «a tutela dell’unità dell’ordinamento».
Al di là di tali ipotesi, un dato di fatto innegabile desumibile dal più recente quadro normativo di parte speciale sull’annullamento d’ufficio è la costante diminuzione di fattispecie vincolate.
Fino a non molto tempo fa la principale ipotesi prevista era la particolare forma di annullamento d’ufficio per motivi finanziari contemplata dall’articolo 1, comma 136, della l. n. 311/2014[4]. La tesi della natura vincolata di tale fattispecie era però tutt’altro che incontroversa, perché parte della dottrina[5] e della giurisprudenza[6] propendevano per la tesi della discrezionalità, fino a sostenere che non vi fossero significative differenze tra tale disposizione e l’articolo 21-nonies della l. n. 241/1990[7].
La giurisprudenza aveva comunque riconosciuto che essa individuava l’unica ipotesi di annullamento d’ufficio vincolato connessa a risparmi o minori oneri per la pubblica amministrazione, con esclusione di altre[8]. Il fatto stesso che la principale fattispecie di interesse in re ipsa all’annullamento fosse stata eccezionalmente riconosciuta dal legislatore lasciava supporre che tutte le ipotesi dovessero essere espressamente previste[9]. In ogni caso, la disposizione è stata abrogata dalla l. n. 124/2015, una soluzione resa necessaria dall’esigenza di coordinamento con il termine di diciotto mesi introdotto dal novellato articolo 21-nonies, ma che non sembra avere effetti sulla spesa pubblica, perché in tale ipotesi la giurisprudenza si è già da tempo consolidata a favore della doverosità dell’autotutela[10].
Un’altra manifestazione della tendenza in esame è rappresentata dalla trasformazione da doveroso in facoltativo dell’annullamento d’ufficio della concessione nelle più gravi ipotesi di illegittimità contemplate dal nuovo codice degli appalti, come integrato dal recente correttivo[11].
Nella stessa direzione opera poi anche l’abrogazione – disposta sempre dal recente correttivo al codice degli appalti – della disposizione che prevedeva la possibilità per l’Autorità nazionale anticorruzione di emanare una raccomandazione vincolante volta ad attivare il potere di autotutela della stazione appaltante in presenza di vizi di legittimità degli atti della procedura di gara, con irrogazione automatica di una sanzione amministrativa pecuniaria al dirigente responsabile e ulteriori ripercussioni sul sistema reputazionale dell’ente in caso di mancato esercizio dell’autotutela[12].
Residua l’ipotesi di autotutela doverosa di atti ampliativi in caso di verifica antimafia interdittiva sopraggiunta dopo la stipula del contratto[13], che si giustifica in ragione del grado «massimo»[14] dell’interesse pubblico al contrasto alla criminalità organizzata e risulta senz’altro più incisiva rispetto alla mera facoltà prevista dall’articolo 11 del previgente d.lgs. n. 252/1998, e che tuttavia non è illimitata, restando esclusa nell’ipotesi in cui l’opera sia in corso di ultimazione o quando il privato che fornisce un bene o un servizio essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico non sia sostituibile in tempi rapidi[15].
[1] In tal senso cfr. A. Borella, La nuova autotutela di cui alla legge di riforma della pubblica Amministrazione: annullamento d’ufficio e regolarizzazioni edilizie, in Riv. giur. urb., 2016, pt. II, pp. 144 ss., p. 158 e M. Ramajoli, L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto d’equilibrio, in federalismi.it, n. 6/2016.
[2] V. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2012, n. 6657, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 9 novembre 2007, n. 1703, ivi, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 20 giugno 2005, n. 480, in Foro amm. T.A.R., 2005, p. 2090; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 26 novembre 2004, n. 5505, in Foro amm. T.A.R., 2004, p. 3472. In precedenza, con riferimento all’omologo potere previsto dal previgente articolo 27 della l. n. 1150/1942, v. Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 1998, n. 443, in Foro amm., 1998, p. 680; T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 giugno 1996, n. 448, in Trib. amm. reg., 1996, pt. I, p. 3047; Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 1992, n. 6, in Riv. giur. edil., 1992, pt. I, p. 394; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 22 ottobre 1986, n. 2110, in Foro amm., 1987, p. 675.
[3] V. Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4374, in www.giustizia-amministrativa.it e T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 28 maggio 2012, n. 2483, ivi.
[4] Ai sensi del quale «al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante».
[5] Cfr. F. Bellomo, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, Attività, Padova, 2009, p. 864; S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, 2015, p. 132; M. Interlandi, Annullamento d’ufficio e aiuti di Stato illegittimi: la difficile convergenza tra effettività comunitaria e autonomia dei sistemi normativi nazionali, in Nuove aut., 2006, pp. 823 ss., pp. 834 s.; G. Manfredi, Annullamento d’ufficio, tutela dell’affidamento, indennità, in Urb. e app., 2007, pp. 1433 ss., pp. 1437 s.
[6] V. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 18 marzo 2011, n. 499, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 luglio 2009, n. 3823, ivi; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, 27 luglio 2007, n. 7119, ivi; T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 febbraio 2007, n. 362, in Rep. Foro it., 2007, voce Atto amministrativo, n. 439; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 9 marzo 2006, n. 798, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Cfr. A. Cassatella, La nuova disciplina dell’annullamento d’ufficio al vaglio della giurisprudenza amministrativa, in Foro amm. T.A.R., 2006, pp. 2186 ss., p. 2205.
[8] V. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 aprile 2013, n. 861, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 novembre 2012, n. 1953, ivi; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2010, n. 1946, ivi.
[9] Cfr. F. Costantino, L’annullamento d’ufficio del provvedimento, in A. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, pp. 869 ss., p. 888.
[10] V. ex multis Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2016, n. 1962, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2013, n. 2022, ivi; Cons. Stato, sez. III, 20 giugno 2012, n. 3625, ivi; Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2011, n. 6278, ivi; Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4284, ivi; Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1672, ivi.
[11] Si tratta del caso in cui il concessionario avrebbe dovuto essere escluso in quanto carente dei requisiti generali di partecipazione alla gara, della violazione del diritto dell’Unione europea da parte della stazione appaltante, nonché dell’eventualità in cui la concessione abbia subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione. In tali ipotesi, infatti, ai sensi dell’articolo 104 del d.lgs. n. 56/2017, il nuovo articolo 176, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 afferma che «fermo restando l’esercizio dei poteri di autotutela, la concessione può cessare», mentre nella versione originaria la disposizione affermava che «la concessione cessa».
[12] V. articolo 123, d.lgs. n. 56/2017, che ha abrogato l’articolo 211, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016.
[13] V. articolo 94, co. 3 e 4, d.lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia).
[14] Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4194, in www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Sul punto cfr. M.A. Rizzi, La documentazione antimafia, in M.E. Malagnino (a cura di), Il codice antimafia. Commento al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, Torino, 2011, pp. 227 ss., spec. pp. 273 ss. Sul carattere doveroso dell’annullamento d’ufficio teso a rimuovere le illegittimità emerse nell’ambito di una verifica compiuta dall’autorità prefettizia ai sensi dell’articolo 143 del d.lgs. n. 267/200 v. Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n. 2047, in www.giustizia-amministrativa.it.