Scelte difensive dell’imputato: errata valutazione delle stesse in sede di determinazione della pena

Indice: 

Premessa

I. I limiti della “rechtlich geschützten Verteidigung”

II. L’attribuzione, a testi, di comportamenti particolarmente abominevoli

III. L’esigenza di dover esaminare ripetutamente testi e la non ravvisabilità di circostanze attenuanti

IV. La rilevanza del “Nachtatverhalten”, del comportamento post delictum

V. Ordinanze e sentenze in punto “zulässiges/unzulässiges Verteidigungsverhalten”

 

Premessa:

“Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör” (Dinanzi al giudice ognuno ha diritto di essere sentito). Questo è quanto dispone l’articolo 103, II, GG (Costituzione Federale). Il “rechtliche Gehör” è un “prozessuales Urrecht” (un diritto fondamentale e originario di carattere processuale) nonché un “obiektivrechtliches Verfahrensprinzip” (un principio oggettivo di natura processuale). Soltanto in tal modo può essere garantito un “faires Verfahren” (un processo giusto ed equo) e soltanto così le parti (in particolare, l’imputato) sono messe in grado di tutelare i propri diritti e di esercitare le loro facoltà, in primis, quello a una difesa effettiva. All’imputato, nell’esercizio del proprio diritto di difendersi, non può essere negato di procedere a una “ricostruzione” dei dati fattuali diversi da quelli sostenuti dal PM. Va osservato pure, che la Costituzione italiana del 1948 (articolo 24, c. 2), ha sancito che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

“Rechtliches Gehör” significa facoltà di prendere “posizione”, di dedurre e di contestare, se necessario (sia in sede di autodifesa, che in quella c.d. tecnica), al fine di poter “influire” sul procedimento (“auf das Verfahren Einfluss nehmen zu können” - ved. Corte Costituzionale Federale – BVerfGE : 88, 28 (35) e 101, 128 (129)). A questa facoltà corrisponde l’obbligo del giudice, non soltanto di prendere atto di quanto dedotto e (contestato), ma anche, che le deduzioni (e le contestazioni) vengano “in Erwägung gezogen” (prese in considerazione/valutate). Questo “Äußerungsrecht” non può-  in linea di principio – essere, né limitato, né ritenuto “unzulässig” (inammissibile). Ovviamente, deve trattarsi di un “zulässigen Vorbringen” (sia sotto il profilo del diritto sostanziale che sotto quello del diritto processuale) e che abbia pure il carattere della pertinenza e della rilevanza. Ciò, in applicazione del principio a un processo equo, di cui all’articolo 6 CEDU.

Soltanto se all’imputato (risp. al di lui difensore) è garantito un ampio margine “di manovra” nelle argomentazioni a difesa, può parlarsi di processo (veramente) equo. Sta poi al giudice, “die Spreu vom Weizen zu trennen” (di separare il vero dal non veritiero). Si può, forse, dire, che in uno Stato liberal-democratico, il limite effettivo nell’esercizio dell’attività difensiva dell’imputato è costituito (soltanto) dal rispetto della legalità e dei diritti dei terzi.

“Le regole del processo penale sono state introdotte al fine di limitare gli arbitri del potere statuale”, come ha scritto F. Carrara in una delle sue più famose opere. Il diritto di difendersi implica, che l’imputato abbia la facoltà di difendersi e di “resistere” all’accusa nel modo che reputa più opportuno e con i mezzi e le modalità che ritiene più convenenti.

 

I. I limiti della “rechtlich geschützten Verteidigung”

Tra i motivi d’impugnazione (“Revision”) di sentenze penali di condanna, figura spesso la doglianza, che il giudice di primo grado avrebbe valutato – a sfavore dell’imputato – la “condotta” difensiva dello stesso, deducendo dalla medesima un motivo per aumentare la pena (“strafschärfende Berücksichtigung des Verteidigungsverhaltens”). Va osservato, in proposito, che la predetta valutazione non è, in linea di principio, censurabile, specie per quanto concerne il comportamento dell’imputato nel corso del dibattimento. Tuttavia, i casi, i cui il “Verteidigungsverhalten” dell’imputato, è tale da giustificare, fondatamente, una “Strafschärfung”, sono piuttosto circoscritti.

Infatti, il diritto dell’imputato di difendersi, non si esaurisce nel cosiddetto "Nemo-tenetur-Prinzip” (sancito dai §§ 136, I, 2 e 136 a IV, 2 nonché dal § 243, V, 1, StPO (CPP), che proibisce di valutare, a sfavore dell’imputato, la mancata “collaborazione” dello stesso alla “Sachaufklärung” (accertamento dei fatti), ma comprende pure il diritto dell’”Angeklagten”, di persistere nel negare i fatti oppure di mutare – anche repentinamente – la propria strategia difensiva, senza che questi comportamenti possano essere addotti quale motivo per aumentare la pena da infliggere (ved. BGH StV 1982, 418 e StV 1991, 255 nonché BGHR StGB, § 46, II, Verteidigungsverhalten 17).

Vi è eccesso dei limiti della “rechtlich geschützten Verteidigung“ (diritto alla difesa tutelato dall’ordinamento processual-penale), qualora il comportamento dell’imputato sia tale da dover essere qualificato come “missbilligende Einstellung” (ved. BGHR StGB § 46, II, Verteidigungsverhalten 10, 14). “Missbilligende Einstellung” poterbbe essere tradotta come irrispettoso atteggiamento nei confronti della legge.

 

II. L’attribuzione, a testi, di comportamenti particolarmente abominevoli

Ciò è ravvisabile, in particolare, se l’imputato, al fine di minare alle fondamenta la credibilità di un teste/una teste, asserisce che questi si sarebbe reso/a responsabile di atti particolarmente abominevoli. Secondo la Corte Suprema Federale (BGHR StGB, § 46, II, Verteidigungsverhalten 1), va qualificato come “unzulässiges Verteidigungsverhalten”, l’assunto, da parte dell’imputato, che un teste (sacerdote) gli avrebbe detto – contrariamente al vero - che poteva attingere alla “Kirchenkasse”, se si fosse trovato in difficoltà economiche, affermazione, che il teste, pacificamente, non aveva mai fatto.

In ogni caso, in cui il giudice ravvisa come “strafschärfend” la “condotta” difensiva dell’imputato, questo comportamento deve essere oggetto di un’espressa disamina ed esposizione, approfondita e particolareggiata, in sentenza; non ci si può limitare a espressioni di carattere generico (BGHR StGB § 46, II, Verteidigungsverhalten 9). Sotto questo profilo, la “Begründung des Urteils” (la motivazione della sentenza di condanna) “muss besonders eingehend sein”.

Valutare il “Verteidigungsverhalten des Angeklagten außerhalb des Rechts”, costituisce un “Rechtsfehler” (errore di diritto), deducibile in sede di impugnazione.

 

III. L’esigenza di dover esaminare ripetutamente testi e la non ravvisabilità di circostanze attenuanti

Il fatto che, a seguito della negazione, da parte dell’imputato, di aver commesso il reato ascrittogli, si rendano necessari ripetuti esami di testi minorenni (specie se di età inferiore a 14-15 anni), vittime del reato contestato all’imputato, non è atto a giustificare un aumento di pena. Tuttavia, se i ripetuti esami testimoniali di un minorenne, hanno contribuito ad aggravare, in modo rilevante, le conseguenze del commesso reato, di ciò è possibile tenere conto in sede di determinazione della pena sotto il profilo delle “verschuldeten Tatfolgen” (conseguenze del fatto commesso – ved. BGHR § 46, II, Verteidigungsverhalten 15).

La condotta di vita dell’imputato (cosiddetta Lebensführungsschuld) giustifica un aumento di pena soltanto qualora tra la stessa e il reato, per il quale si è proceduto e si perviene a condanna, sussista connessione nel senso che la “Lebensführung” possa essere considerata indice di una “höheren Tatschuld” (ved. BGHR § 46, II, Vorleben 3).

La mancanza di uno “Strafmilderungsgrund” (motivo per ridurre la pena), non deve essere considerata “strafschärfend” (causa per aumentare la pena). Così, per esempio, costituisce “Rechtsfehler”, deducibile in sede di gravame, valutare, a carico dell’imputato, 1) il fatto della sua mancata confessione o 2) di non aver risarcito il danno causato dal reato commesso (vale a dire, circostanze negative) oppure 3) di non aver espresso il “Mitgefühl” nei confronti dei parenti della vittima del reato (ved. BGHR StGB § 46, II, Nachtatverhalten 6). Si può, invece, tenere conto del “Nachverhalten”, se l’imputato, nel corso della sua difesa, ha appalesato un comportamento, che, con riferimento al fatto commesso e alla personalità dell’imputato stesso, denota una particolare “Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit” (ostilità verso il diritto e pericolosità) dell’imputato.

Il giudice, in sede di determinazione della pena, deve limitarsi, in linea di massima, a prendere in considerazione i fatti da esso stesso accertati e non orientarsi, “bei der Strafzumessung, an einem hypothetischen Sachverhalt” (ved. BGHSt 34, 345).

 

IV. La rilevanza del “Nachtatverhalten”, del comportamento post delictum

A carico dell’imputato, non può neppure essere valutato il fatto, che questi abbia negato l’avvenuta commissione del reato contestato e che, per tale motivo, non avrebbe dimostrato, né “Schuldeinsicht”, né ”Reue” (segni di pentimento, di rincrescimento - ved. BGHR  StGB § 46, II, Nachtatverhalten 4, 5, 24). Anche questo “Nachtatverhalten” (comportamento successivo al fatto commesso), rientra nella cosiddetta Verteidigungsfreiheit des Angeklagten, nella libertà di adozione della strategia difensiva; “Verteidigungsfreiheit”, che costituisce uno dei principi cardine dell’ordinamento processual-penale anche della RFT. Rientra nel “legitimen Verteidigungsverhalten” pure il fatto, che l’imputato si sia rifiutato di fare i nomi dei complici (ved. BGHR StGB § 46, II, Nachtatverhalten 23).

“Fehlerhafte Berücksichtigung bei der Strafzumessung” è stata ravvisata altresì, se una “Strafschärfung” è stata motivata col fatto che l’imputato, nello spacciare sostanze stupefacenti, avesse avuto di mira uno scopo di lucro, a meno che l’imputato non avesse inteso conseguire un “Gewinn” (profitto) di molto superiore a quello che, comunemente, si ricava dallo spaccio (ved. BGHR StGB § 46, III, Handeltreiben 1).

 

V. Ordinanze e sentenze in punto “zulässiges/unzulässiges Verteidigungsverhalten”

Vediamo ora alcune ordinanze e sentenze del BGH (Corte Suprema Federale), nelle quali questa Corte ha delineato il “zulässige” e l’“unzulässige Verteidigungsverhalten” (lecito/illecito comportamento difensivo).

A) Nella propria ordinanza di data 22.5.2013 – BGH 4 STR 151/13, la predetta Corte ha rimarcato, che il “Nemo-tenetur-Grundsatz” (§ 136, I, S. 2, 163 a , IV, S 2,  243, V, S.1, StPO (CPP) e § 46 StGB (CP)) nonché articolo 6, III, lett. c, CEDU), implica che l’indagato in un procedimento penale, non è obbligato, “aktiv die Sachaufklärung zu fördern und zu seiner eigenen Überführung mitzuwirken”, vale a dire, a cooperare attivamente in sede di accertamento dei fatti (per i quali si procede nei suoi confronti) e a contribuire alla propria condanna (in questo senso si veda anche BGHSt 49, 56, 59 f). Inoltre, ha puntualizzato il BGH, sempre nel suddetto “Beschluss”, che un comportamento processuale, per effetto del quale l’imputato – rispettando i “limiti della zulässigen Verteidigung” – tenta di ovviare a un’incombente condanna, non può essere valutato, in linea di principio, a suo carico, in sede di determinazione dell’infliggenda pena, in quanto ciò -  a parte la violazione del “Nemo-tenetur-Prinzip” – implicherebbe una menomazione del diritto alla difesa dell’imputato. Questo vale non soltanto se l’imputato mantiene ferme le sue tesi difensive, insostenibili (alla luce delle prove espletate) e avanzate sin dall’inizio del procedimento a suo carico, ma pure nel caso, in cui deduce fatti (parzialmente) inveritieri, per infirmare gli assunti contenuti dell’imputazione.

Nel caso sottoposto all’esame del BGH, questi ha annullato la condanna dell’imputato in punto determinazione della pena, in quanto il giudice di primo grado, aveva ritenuto, che il “Verteidigungsverhalten” (sopra esposto) dell’imputato (tratto a giudizio per commercio di sostanze stupefacenti), dovesse essere reputato “strafschärfend”, vale a dire, tale da legittimare un aumento di pena.

Aveva osservato la Corte, che l’impugnata sentenza meritasse censura, perché il giudice di merito aveva ”die Reichweite des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit aus dem Blick verloren” (perso di vista la portata del principio “Nemo se detegere tenetur”).

Il “Landgericht” (Tribunale) aveva valutato a sfavore dell’“Angeklagten” il fatto che questi avesse tentato “seine Tat zu verharmlosen” (a sminuire notevolmente il fatto da lui commesso). Inoltre, che l’imputato avesse agito “äußerst konspirativ” (in modo estremamente cospirativo), nell’intento – ad avviso del giudice di primo grado – di aggravare/rendere più difficili le indagini della polizia, cosa, che, era puntualmente avvenuto. Infine, veniva ritenuto “strafschärfend”, il fatto, che l’imputato avesse celato la propria, vera, identità, che era potuta essere accertata soltanto a seguito di intercettazione di comunicazioni telefoniche.

Non sussistendo, come già detto, a carico dell’imputato (in base al “Nemo-tenetur- Prinzip”), alcun obbligo, “die Sachaufklärung zu fördern” (favorire l’accertamento dei fatti) e “an seiner Überführung mitzuwirken” (a contribuire all’accertamento della propria  responsabilità - ved. anche BGH, sentenza di data 21.1.2004 – 1 StR 364/03 e BGHSt 49, 56, 59 f)), ne consegue, che non è lecito, che “l’inattività” dell’imputato possa essere valutata a sfavore di questi in sede di determinazione della pena. Neppure tesi difensive prive di qualsiasi sostenibilità, possono essere addotte a motivo per un aumento di pena. Ciò, anche se queste tesi, palesemente infondate e inveritiere, vengono mantenute ferme fino a conclusione del dibattimento. (Se la memoria non m’inganna, nell’opera “Anfitrione” di Plauto (Atto secondo, Scena seconda), troviamo il seguente dialogo: Anfitrione: “Immo equidem te nisi nunc hodie nusquam vidi gentium” (tradotto: Ma certo: io non ti ho visto che oggi, in questo momento). Risponde Alcmena: “Cur negas?” (Perché vuoi negare?). Prosegue Anfitrione: “Quia vera didici dicere” (perché ho imparato a dire la verità).

Poiché non era da escludere, che il giudice di primo grado, nell’ambito della “Strafzumessung”, avesse proceduto a un aggravamento della pena sulla base 1) dell’errata valutazione del comportamento processuale dell’imputato, 2) dell’“äußerst konspirativen Vorgangsweise” nella commissione del reato e 3) del fatto di non aver rivelato la propria (vera) identità’, il BGH aveva annullato l’impugnata sentenza in punto “Strafausspruch”, con rimessione ad altro collegio del LG, che doveva determinare lo “Strafrahmen”, senza i “Wertungsfehler” (errori di valutazione) commessi dal giudice a quo.

B) Un’ordinanza (“Beschluss”) del BGH di un certo rilevo è anche quella del 28.11.2000 – BGH 4 StR 488/00, in punto comportamento difensivo dell’imputato, se lo stesso ha riflessi su testi e/o coimputati.

Qualora l’imputato, nel corso dell’istruzione dibattimentale, attribuisca a testi, fatti o esprima valutazioni concernenti gli stessi, un siffatto comportamento può essere ritenuto “strafschärfend”, se è palese che siano stati “superati” i limiti “einer angemessenen Verteidigung” (di un’“adeguata” difesa) e se, al contempo, ciò è indice di una “rechtsfeindlichen Einstellung des Angeklagten” (di un atteggiamento irrispettoso dell’imputato verso l’ordinamento giuridico). Nell’ordinanza testé citata, il BGH ha statuito, che non può essere considerata espressione di una “rechtsfeindlichen Einstellung”, il fatto che l’imputato, in dibattimento, avesse tentato, di sminuire/bagattellizzare le proprie responsabilità, indicando una teste quale “Haupttäterin” (vale adire, attribuendo alla stessa un ruolo preminente nella commissione del reato, per il quale esso imputato è stato tratto a giudizio).

Costituisce, infatti, “zulässiges Verteidigungsverhalten”, attribuire ad altri il fatto incriminato. Esula, invece, da un comportamento difensivo lecito, l’attribuire a un teste un fatto particolarmente riprovevole (per infirmarne la credibilità).

Condannato dal “Landgericht” per commercio di stupefacenti e furto, a 5 anni e 6 mesi di reclusione e proposta Revision” (impugnazione) dall’imputato contro tale sentenza, il BGH l’aveva annullato in punto “Strafausspruch”, con rinvio ad altro giudice del LG.

Aveva, il giudice di primo grado, ritenuto, che fosse giustitficato un aumento di pena (“Strafschärfung”) in quanto l’imputato, durante l’“Hauptverhandlung” (dibattimento), aveva fatto ripetuti tentativi, di far figurare una teste quale principale “Triebfeder” nella commissione dei delitti di cui sopra, o, comunque, a porre la stessa in una cattiva luce, notevolmente oltre i limiti necessari per “einer zulässigen Verteidigung (“weit über das Maß hinaus, das ein angemessenes Verteidigungsverhalten erfordert”).

Anche questa volta, il BGH (a differenza delle valutazioni fatte dal giudice di primo grado) aveva ritenuto che non fossero state oltrepassate le “Grenzen angemessener Verteidigung” e comunque tali da poter essere ritenute “strafschärfe0nd”; difettava, pure, la sussistenza di indici legittimanti una “rechtsfeindliche Einstellung des Angeklagten”. Veniva, in proposito, pure richiamata la pronunzia del BGH ST 1995, 633.

Il fatto, che l’imputato, in dibattimento, avesse tentato di far figurare una teste quale responsabile principale dei reati commessi, di per sé, non poteva essere considerato indice di una “rechtsfeindlichen Gesinnung” dell’imputato stesso. Un “Angeklagter”, che nega il fatto a esso contestato, può, infatti, difendersi, attribuendo ad altri il reato, per cui è stato tratto a giudizio (“anderen die Schuld an der Tat zuschieben” – vedi, in questo senso, anche BGHR St GB 46, II, Verteidigungsverhalten 5). Qualora, però, concorrano anche altre circostanze – come, per esempio, una “Herabwürdigung der Person des Zeugen/der Zeugen” (screditare in modo “pesante” un teste/i testi) oppure attribuendo a un teste un fatto particolarmente riprovevole – l’aumento di pena è giustificato (ved. pure BGHR StGB  46 II Verteidigungsverhalten 10). Nel caso sottoposto al vaglio del BGH, negli atti del procedimento di primo grado, non vi era stata traccia di una delle suddette circostanze; cio’ nonostante, il giudice di merito aveva proceduto a “Strafschärfung”.

C) Con ordinanza di data 29.1.2013 – 4 – StR 523/12, il BGH ha statuito che non può- in linea di principio – essere valutato “strafschärfend”, il fatto che una persona imputata di lesioni personali volontarie, si difenda, asserendo di aver agito in istato di necessità, poi rivelatosi inesistente. Un’eventuale “Strafschärfung” é lecita soltanto “wenn andere Umstände hinzukommen, die Ausdruck einer zu missbilligenden Einstellung sind” (ved. anche ordinanza di data 23.3.2007 – 4 StR – 60/67). Nel caso deciso dal BGH nel 2013, l’imputato si era limitato ad affermare – contrariamente al vero – il pericolo di un’imminente aggressione nei suoi confronti.

Inoltre, il giudice di merito – erroneamente – aveva ritenuto che fosse “strafschärfend”, l’utilizzo, da parte dell’imputato, di un coltello. Ciò costituiva violazione del § 46, III, StGB, in quanto la “Verwendung eines Messers” è contemplata dal § 224, I, Nr. 2, StGB, che prevede una delle modalità della cosiddetta gefährlichen Körperverletzung (lesioni personali volontarie pericolose).

L’utilizzo del coltello non poteva quindi essere ritenuto “strafschärfend”, essendo (già) compreso nella fattispecie di reato, per la quale l’imputato era stato ritenuto responsabile. Seguiva l’annullamento dell’impugnato “Beschluss”.

D) Neppure la cancellazione delle tracce del reato, da parte dell’imputato, è uno “Strafschärfungsgrund” (un motivo di aumento della pena), come risulta dall’ordinanza di data 3.12.2003 del BGH (5 – StR 473/03). L’imputato era stato condannato per omicidio plurimo. Aveva inferto alle due vittime, 40 e rispettivamente 17 fendenti, con un coltello) . Il giudice di primo grado aveva ritenuto, in sede di determinazione dell’entità della pena, di dover aumentare la stessa, in considerazione del fatto, che l’imputato si fosse reso responsabile di un’”intensiven und brutalen Vorgangsweise” e che, “durch das Wegwerfen des Tatmessers” (gettando via il coltello, di cui si era servito), avesse cancellato le tracce del reato; inoltre, l’imputato aveva sostenuto, che a commettere il duplice omicidio, fossero stati due stranieri. Né il “Vernichten der Tatspuren”, né l’affermazione che il fatto fosse stato commesso da altri, potevano essere valutati dal giudice di primo grado quale causa di aggravamento della pena (ved. anche BGHR StGB, § 46, II, 17, 18, 10).

Ad avviso del BGH, non si poteva escludere, con certezza, che il giudice a quo avrebbe inflitto una pena meno grave, se non avesse – erroneamente -  valutato, a carico dell’imputato, le due circostanze di cui sopra. Annullamento con rinvio.

E) Qualora l’imputato mantenga segreta la propria (vera) identità, anche ciò rientra nel novero del cosiddetto zulässigen Verteidigungsverhalten e non può essere ritenuto “straferhöhend”, neppure in sede di “Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe” (pena detentiva complessiva); in questo senso vedasi la sentenza del BGH di data 17.6.15 – 5 StR 140/145).

F) Rientra nell’ammissibile strategia difensiva dell’imputato, come ha precisato il BGH nella propria ordinanza di data 4.12.2003 – 4 StR 439/03, l’affermare, nel corso del dibattimento, di fatti contrari al vero e ciò non può essere valutato a sfavore dell’imputato in sede di infliggenda pena. Diventa però ”unzulässiges Verteidigungsverhalten”, se l’imputato induce testi a dichiarare il falso per ottenere una testimonianza in proprio favore (Queste induzioni o istigazioni o “suggerimenti” o “determinazioni”, che dir si voglia, sono molto più numerose di quanto si possa credere, anche dalle nostre parti e, non di rado, si prestano a un “gioco” di questo genere, gli appartenenti ad associazioni, che dovrebbero avere uno scopo ben diverso da quello di fungere da supporto a……). Altrettanto “unzulässiges Verteidigungsverhalten” è riscontrabile, se l’imputato indica a testi persone, di cui sa, che, deponendo in dibattimento, renderanno una testimonianza falsa e favorevole a esso imputato.

Anche l’insistenza, da parte dell’imputato, nella negazione della propria responsabilità, in conseguenza della quale si rende necessario procedere a nuovo esame testimoniale/a nuovi esami testimoniali in dibattimento, va inquadrato nell’ambito di un “zulässigen Verteidigungsverhalten” e non può ”tornare” a sfavore dell’imputato in sede di determinazione della pena (in questo senso ved. BGHR StGB § 46, II, Verteidigungsverhalten 15).

Affermazioni, da parte dell’imputato, che riguardano la parte lesa, possono avere per conseguenza un aumento di pena (vale a dire, essere ritenute “strafschärfend”) soltanto qualora l’imputato, oltre a negare di aver commesso il fatto, lede l’onorabilità della parte lesa (eine “über das Leugnen eigener Schuld hinausgehende Ehrverletzung”); soltanto in quest’ ultimo caso, è ravvisabile una “Überschreitung zulässigen Verteidigungsverhaltens”. In questo senso si vedano le ordinanze del BGH del 21.9.2017 – 1 – StR 268/17 e del 6.7.2010 – 3 – StR 219/10.

G) In un’altra ordinanza del BGH (di data 21.8.2014 – 1  StR 320/14), la Suprema Corte Federale ha puntualizzato che la semplice negazione del fatto oppure la “Verharmlosung” (bagattellizzzazione) dello stesso, oltre a non giustificare un aumento di pena (“Strafschärfung”), non può neppure essere valutato ai fini della tendenza a delinquere (“hangbegründend sein”) o della pericolosità sociale dell’imputato. Soltanto se il “Verteidigungsverhalten” dell’imputato si sostanzia in una “Verdächtigung einer besonders verwerflichen Handlung” (vale a dire, sia tale, da suscitare il sospetto della commissione di un reato particolarmente abominevole (per esempio, da parte di un teste)), l’imputato esula dai limiti di una “zulässigen Verteidigung”.

L’imputato, condannato per violenza sessuale e abusi sessuali di minori, aveva  proposto impugnazione e il BGH, nel provvedimento suddetto, aveva censurato il “dictum” del “Landgericht” (Tribunale), non soltanto perché questo giudice aveva ritenuto “strafschärfend” il fatto che esso imputato avesse sempre negato di aver commesso i delitti ascrittigli, con conseguente aumento di pena), ma aveva addotto, a giustificazione dell’“Anordnung der Sicherungsverwahrung” (misura di sicurezza), il fatto che l’imputato avrebbe appalesato, sin da giovane, una tendenza a commettere reati a sfondo sessuale e che non avrebbe “aus den Bestrafungen etwas gelernt” (non avrebbe tratto alcuna “lezione” dalle pene inflitte ed espiate); non si era, inoltre, sottoposto alle terapie, che gli erano state offerte.

H) Infine, un breve accenno a una sentenza dell’Oberlandesgericht Brandenburg (Corte d’appello) di data 27.8.2014 – 53 S 90/14 (46/14).

A seguito di condanna, per furto di un telefono mobile, a 80 ore di lavoro socialmente utile, il condannato aveva proposto impugnazione dinanzi al suddetto Oberlandesgericht. Il giudice di primo grado, in sede di ”Beweiswürdigung” (valutazione delle prove), aveva, non soltanto ritenuto che la responsabilità dell’imputato, in ordine al furto de quo, fosse deducibile dal fatto che l’imputato, tacendo in dibattimento, non aveva fornito alcuna “spiegazione“ in che modo fosse venuto in possesso del telefono mobile, a esso sequestrato in occasione di un controllo di polizia, ma, in sede di determinazione dell’entità della pena, aveva (ancora una volta), valutato a sfavore dell’imputato, che questi, tacendo, avesse manifestato l’indisponibilità “sich mit dem Unrecht der Tat auseinander zu setzen und die Verantwortung dafür zu übernehmen” (di riconoscere il disvalore del fatto commesso e di assumersi la relativa responsabilità). In tal modo, il giudice di primo grado, aveva contravvenuto a un “Beweisverwertungsverbot von Verfassungsrang” (a un divieto di utilizzabilità di rango costituzionale). Ha sottolineato, la Corte Suprema Federale, che uno dei principi fondamentali dell’ordinamento processual-penale della RFT, è che l’indagato/imputato non è obbligato “aktiv zur Sachaufklärung beizutragen” (“Nemo tenetur se ipsum accusare – Nemo tenetur se ipsum prodere”). Anche gli ordinamenti del common law, prevedono “The Privilege Against Self-Incrimination”.

Nell’ambito del procedimento penale, nella RFT, vige il principio della “Selbstbelastungsfreiheit”. Ai fini dell’osservanza di questo principio, la StPO (CPP) della RFT prevede le “Belehrungspflichten” (obblighi di avvertenza) di cui ai §§ 136, I, S. 2, 163 a, IV, S 2 e 243, V, S. 1).

Dedurre, dal fatto che l’imputato, in dibattimento, avesse taciuto (come aveva fatto una “Jugendrichterin”), è “rechtlich unzulässig”. L’imputato aveva “von seinem prozessualen Recht zum Schweigen Gebrauch gemacht” (aveva fatto uso del diritto al silenzio riconosciuto dall’ordinamento processual-penale) e a questo suo comportamento non si poteva attribuire alcun valore indiziario a sfavore dell’imputato (“nicht als belastendes Indiz verwerten”). “Die freie, richterliche Beweiswürdigung” di cui al § 261 StPO (CPP), trova un limite nel fatto che nessuno è obbligato a contribuire all’accertamento della propria responsabilità in ordine all’eventuale commissione di un reato. Questo “Abwehrrecht des Beschuldigten gegen staatliche Eingriffe”, è sancito, anzitutto, dall’articolo 2, I, GG (Costituzione Federale); in questo senso si vedano BVerfGE (Corte Costituzionale Federale) 56, 37, 49 e BGH St 45, 363 ff. e 49, 56, 59. La giudice di primo grado aveva, quindi, contravvenuto, in modo palese, al “Nemo-tenetur-se-detegere-Grundsatz”.