Täter˗Opfer˗Ausgleich nella RFT
I
Il Täter˗Opfer˗Ausgleich (abbrev.TOA) viene comunemente definito come possibilità di accordo tra autore del reato e parte lesa al fine di definire ˗ in via stragiudiziale ˗ gli interessi contrastanti tra queste parti e pervenire ad un’eventuale Verfahrenseinstellung oppure per consentire all’indagato/imputato di ottenere una riduzione di pena. Questo istituto, originariamente (1990) previsto soltanto dallo Jugendgerichtsgesetz (JGG ˗ § 10, Abs. 1, Nr.7), è stato poi codificato nello StGB (1994) e, per quanto concerne gli aspetti procedurali, nella StPO (2000).
Secondo alcuni, precedenti, latu sensu, del TOA sarebbero riscontrabili nel Codice di Hammurabi e nel diritto romano. Il Täter˗Opfer˗Ausgleich costituiva ˗ fino al tardo medioevo ˗ il modo “ordinario” per definire gran parte dei processi penali (per reati non gravi). Con la costituzione degli Stati nazionali e con il sorgere di un vero e proprio potere statale, il diritto di punire diventava prerogativa degli organi statali ed essa veniva giustificata con l’esigenza di uniforme applicazione del diritto e con la certezza del diritto. In epoca moderna, troviamo accenni al Täter˗Opfer˗Ausgleich nelle opere di Kant e di Hegel.
II
Nel diritto penale della RFT sono riscontrabili due principi fondamentali: la Vergeltung per il reato commesso (cosiddetto absolute Straftheorie) e la Verhinderung zukünftiger Straftaten (cosiddetto relative Straftheorie), il principio retributivo e quello di prevenzione.
Nel processo penale l’intervento dello Stato è diretto quasi esclusivamente contro l’autore del reato, mentre alla parte lesa è riconosciuta un ruolo del tutto secondario, per non dire marginale. La sanzione penale ha carattere afflittivo per il Täter e, di per se’, non è di alcuna utilità, di alcun vantaggio, per la p.l., fatta eccezione per una qualche soddisfazione di carattere meramente “morale”.
III
La funzione specifica del TOA (la relativa disciplina è stata inserita nel codice penale dal Verbrechensbekämpfungsgesetz del 28.10.1994), è di fare in modo che il ruolo della p.l. venga valorizzato nel senso che essa non sia relegata, come spesso avviene, alla figura del mero teste. E’ stato detto che alla base del TOA sta l’“Ausgleichsgedanke des Schadenersatzes”, di trovare un “Ausgleich für die Beeinträchtigungen des Opfers”. L’autore del reato, anziché essere recluso, ha la possibilità di riparare la violazione commessa già prima che abbia inizio il processo mediante determinate prestazioni che non necessariamente (e non esclusivamente) devono essere di carattere economico˗patrimoniale. Ciò avviene, come vedremo, senza intervento diretto statale e contribuisce a responsabilizzare Täter ed Opfer in quanto sono queste parti a determinare l’an e il quantum, se viene fatto luogo, o meno, al TOA, in quale modo e con quale risultato. Il TOA persegue la finalità di arrivare ad un compromesso tra gli interessi della p.l. e le “Leistungsmöglichkeiten des Täters” non soltanto attraverso una Wiedergutmachung, ma attraverso la f r e i w i l l i g e n Wiedergutmachung; quest’ultima (§ 46 a StGB) viene valutata con maggior favore per l’ indagato/imputato che non la Schadenswiedergutmachung di cui al § 46, comma 2, ultima parte, StGB. A seguito del contatto ˗ nella maggior parte diretto ˗ tra Opfer e Täter, quest’ ultimo si rende maggiormente conto delle conseguenze del reato commesso nonché della “Verwerflichkeit seiner Tat” (della riprovevolezza del fatto). In tal modo, è stato detto, “wird die Einsicht in das Unrecht der Tat gefördert”.
Il TOA implica la “freiwillige Verantwortungsübernahme durch den Täter” e, per la p.l., l’abbandono del proprio ruolo passivo (“aus der Passivität herauszutreten”) nonché di assumerne uno attivo nel senso di partecipare attivamente, in prima persona, alla determinazione del modo in cui avviene la Wiedergutmachung nonché del tipo e dell’entità della stessa. Valorizzando il ruolo della p.l., si tende ad impedire manovre dirette ad assicurare l’impunità ad informatori e altra gente di questa risma. Queste “coperture” possono infatti prosperare soltanto in un ambiente caratterizzato da corruzione e clientelismo che “sostituiscono” quel minimo di imparzialità e di obiettività che dovrebbe caratterizzare ogni funzione pubblica.
Nel TOA l’autore del reato deve almeno tentare di “coinvolgere” anche la p.l. nel senso che un “einseitiges Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers genügt nicht”. Il “Wille zur Verständigung mit dem Verletzten” costituisce il requisito minimo, in mancanza del quale il combinato disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO non può trovare applicazione.
Il comportamento dell’autore del reato deve essere “Ausdruck der Übernahme von Verant˗wortung” (BGH 48, 141) e le prestazioni, alle quali si obbliga il Täter, devono essere viste, ed accettate, dalla p.l., quale “friedensstiftender Ausgleich” (BGH 48, 142). Il cosiddetto Wiedergutmachungs˗erfolg può essere sostituito da un “ernsthaften E r s t r e b e n der Wiedergutmachung”. Inoltre va rilevato che non osta all’applicabilità del combinato disposto dei §§ 49 a e 49 StGB nonchè 155 a StPO, il fatto che la p.l. si sia dichiarata subito disposta ad addivenire ad un TOA (BGH St V 01, 457) e/o si accontenti di una “riparazione” di poco conto (al limite, di mere scuse da parte del Täter) oppure di prestazioni rese dal Täter in favore di un terzo. In sede di valutazione della congruità dell’entità della Wiedergutmachung, deve essere naturalmente tenuto conto anche di un eventuale concorso di colpa da parte della p.l. L’applicabilita’ del TOA non è esclusa nei casi di reati tentati, specie per quanto concerne l’“Ausgleich für immaterielle Schäden” (danni non patrimoniali). Una volta concluso il TOA, nella forma di un vero e proprio contratto, redatto per lo più sotto l’egida di una Ausgleichs˗stelle, quest’ultima controlla poi anche l’effettivo adempimento agli obblighi assunti dal Täter ed informa l’autorità giudiziaria (PM o giudice) che ha proceduto alla “Überweisung an die Ausgleichs˗stelle”.
Se la p.l. si “accontenta” di un risarcimento soltanto parziale, i “benefici” derivanti dal TOA possono essere riconosciuti in favore del Täter, se vi è un’esplicita dichiarazione da parte della p.l. con la quale quest’ultima “stellt den Täter von der weitergehenden Haftung frei” (BGH 2 StR 339/08 dell’11.2.09). Pure nel caso di una “nicht genügenden Teilentschädigung”, di questa può esser tenuto conto in sede di a l l g e m e i n e r Strafzumessung ex § 46 StGB (che corrisponde, grosso modo, all’ articolo 133 del codice penale italiano).
Valutando l’applicabilità del TOA, l’autorità giudiziaria tiene conto non soltanto delle prestazioni, nelle quali verrà a concretarsi l’Ausgleich, ma valuta anche se le stesse hanno implicato (oppure, se vi è stata Ratenzahlungsvereinbarung, implicano) rilevanti rinunce da parte del Täter (quali possono essere p. es. attività di lavoro prestate fuori dall’orario di lavoro ordinario al fine di procurarsi il denaro necessario per la Wiedergutmachung). L’A.G. non riconoscerà i “benefici” inerenti al TOA, qualora, in caso di reati gravi, ostino “präventive Gründe”. In ogni caso, la “wertende Betrachtung” dell’autorità giudiziaria non può prescindere dal fatto che le prestazioni del Täter, al fine di addivenire al TOA, siano espressione di “umfassender Ausgleichsbemühungen”, nonché dell’ “Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat/en” (BGH 06, 373 e 00, 129). La prestazione dell’indagato/imputato deve consistere in una “konstruktive Leistung” che “verschafft dem Opfer Genugtuung” (BGH 48, 141).
IV
Il TOA non sempre presuppone, da parte dell’autore del reato, una formale confessione. Tuttavia, per quanto concerne i reati commessi con violenza, la confessione del Täter, viene ritenuta “in der Regel unabdingbar”(cfr. BGH 48, 141). L’entità dei danni non patrimoniali va calcolata, tenendo conto della normativa dettata dal BGB = codice civile (“muss sich an zivilrechtlichen Ansprüche messen lassen”) e deve comunque “dem Verletzten Genugtuung verschaffen” (BGH 48, 141). Nella valutazione dei presupposti necessari, l’autorità giudiziaria deve procedere “nach pflichtgemäßem Ermessen”. Come risulta dalla dizione letterale del § 155 StPO (“in jedem Stadium des Verfahrens”), il TOA non deve avvenire in una determinata fase del procedimento. E’ però fuor di dubbio che il Tatrichter valuterà più favorevolmente l’accordo tra Täter e Opfer, se lo stesso è avvenuto subito dopo il fatto o comunque ancora nella fase delle indagini preliminari (che autorevole dottrina indica come “zeitlichen Schwerpunkt der Ausgleichsbemühungen”), piuttosto che in 2° grado. A parte il fatto che il § 155 a StPO adempie anche ad una funzione deflativa attraverso la previsione della Verfahrenseinstellung, se l’autore del reato si decide di addivenire ad un TOA soltanto in 2° grado, vi possono essere fondati dubbi in ordine alla Freiwilligkeit del suo gesto riparatorio; Freiwilligkeit che è il requisito fondamentale per l’applicabilità del § 46 a StGB.
Va rilevato anche che in caso di avvenuto Täter˗Opfer˗Ausgleich, entrambe le parti evitano di dover comparire dinanzi all’autorità giudiziaria, con conseguenze, non di rado, traumatiche per la parte lesa, mentre il Täter evita danni derivanti dalla pubblicità, almeno indiretta. Essendo il TOA inteso a neutralizzare, per quanto possibile, le conseguenze cagionate dalla commissione del reato, autorevole dottrina indica questo istituto, analogamente a quanto avviene in Austria, anche con l’ espressione “Tatausgleich” in quanto diretto al ristabilimento del “Rechtsfrieden”.
V
Parte della dottrina critica il disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO perché avrebbe aperto “eine dritte Spur im Strafrecht” (una terza “corsia” nel diritto penale). La sensibile riduzione di pena e, in alcuni casi, l’esenzione da pena (detentiva, ma anche soltanto pecuniaria (Geldstrafe)) a seguito di Verfahrenseinstellung, costituiscono indubbiamente uno stimolo non trascurabile, per l’autore del reato, ad accordarsi con la p.l. Il § 46a StGB è stato sottoposto a critiche in quanto farebbe venir meno l’“abschreckende Wirkung der Strafe” (l’effetto deterrente della pena). C’è chi parla di “riprivatizzazione” del diritto penale e chi ravvisa la contrarietà di quest’istituto all’Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), specie se ci si addiviene ad un TOA quando il procedimento è appena iniziato (e ancora nella mani del PM). Parecchi cattedratici sono dell’opinione che l’applicabilità del § 46a StGB dovrebbe essere circoscritta ai soli reati contro il patrimonio.
Il § 46 a StGB viene ritenuto lex specialis rispetto al § 46 StGB, dato che per la sua applicabilità devono sussistere ulteriori presupposti rispetto a quelli richiesti per il secondo.
Il TOA costituisce uno dei sei casi in cui è prevista, dalla StPO (cpp) della RFT, la facoltà della Verfahrenseinstellung (ad opera del PM, oppure, delle volte, con il consenso del giudice che sarebbe competente per la Hauptverhandlung (dibattimento)). Che il combinato disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO renda possibile la “Erledigung” di molti procedimenti sin dalla loro fase iniziale, è di tutta evidenza, tanto più se si considera anche il fatto che persino gli organi di polizia, ai quali viene fatta denuncia o dinanzi ai quali viene sporta querela, avvisano della possibilità del TOA e di questo avviso rimane poi traccia negli atti (è questa una “prassi” che non trova riscontro testuale in una norma).
VI
Recita il § 155 a StPO della RFT (intitolato: ”Täter˗Opfer˗Ausgleich”) che PM e giudice, in ogni stato del procedimento, sono tenuti a sondare la possibilità del raggiungimento di un accordo tra indagato/imputato e parte lesa. Nei casi in cui vi è fondata prospettiva di accordo (di un Ausgleich), PM e giudice hanno l’obbligo di attivarsi per la conclusione di un Tatausgleich tra Täter e Opfer. Tale obbligo non sussiste, se la p. l. manifesta esplicitamente la propria indisponibilità ad un TOA.
Come già accennato sopra, il TOA era previsto originariamente soltanto dallo JGG e in considera˗zione dei risultati apprezzabili di quest’istituto, è stato poi introdotto nel codice penale (StGB), il cui § 46 a, intitolato: “Täter˗Opfer˗Ausgleich, Schadenswiedergutmachung”, facoltizza il giudice, in presenza di determinati presupposti[1] di ridurre la pena concedendo i besonderen gesetzlichen Milderungsgründe di cui al § 49, comma 1, StGB oppure, se per il reato non è prevista pena detentiva superiore ad un anno oppure pena pecuniaria non eccedente i 360 Tagessätze, di procedere al cosiddetto Absehen von Strafe. Se il TOA si conclude con un accordo tra Täter e Opfer, il reato diventa improcedibile (“entsteht ein Verfahrenshindernis”).
Si richiede che l’autore del reato si assuma le proprie responsabilità per il reato commesso (BGH St. 48, 134 (141)) e che il risarcimento dei danni risp. l’attivarsi seriamente di pervenire allo stesso ( l’“ernsthaft erstrebte Wiedergutmachung”), siano frutto di una decisione volontaria del Täter. Il § 46 a StGB può trovare applicazione anche se la p.l. non accetta l’offerta del risarcimento integrale dei danni (BGH StV 2002, 649 (650)). L’accordo tra autore del reato e p.l. in ordine al risarcimento dei danni può consistere anche in una Ratenzahlungsvereinbarung, sempre che sia preceduta da una Schuldanerkenntnis (ammissione della colpevolezza). L’iniziativa per il TOA, come già detto, non deve necessariamente “provenire” dall’ indagato/imputato, anche se va detto che essa, indubbia˗mente, sarà valutata più favorevolmente se è presa dal Beschuldigten (specie se da quest’ultimo personalmente (anziché attraverso il difensore)), dato che in tal caso più fondatamente può parlarsi di quella volontarietà (per non dire spontaneità) che deve caratterizzare il TOA).
VII
Mentre il § 46 a StGB consentiva originariamente l’Absehen von Strafe soltanto al giudice (nella Hauptverhandlung, cioè nel dibattimento), Il § 155 a StPO ha notevolmente anticipato la possibilita’ della Verfahrenseinstellung alla fase in cui il procedimento è ancora dinanzi al PM, vale a dire nella fase dell’Ermittlungsverfahren. Se il Pm reputa che sussistano i presupposti per l’applicabilità del § 46 a StGB, è tenuto ad informare l’autore del reato in ordine alla possibilità che il procedimento possa essere definito con un Absehen von Strafe oppure sul fatto che in caso di risarcimento dei danni a seguito di TOA, l’infliggenda pena possa essere diminuita (e la diminuzione di pena è davvero notevole se sussistono i presupposti per l’applicabilità del § 49 StGB). Al fine di consentire il TOA, il PM è facoltizzato “von der Klageerhebung vorläufig abzusehen” e se si addiviene al TOA, di procedere alla Verfahrenseinstellung se sussistono le condizioni di cui al § 46 a StGB.
Già sopra abbiamo accennato al fatto che il TOA presuppone che la p.l. non dichiari espressamente di essere contraria allo stesso. In tal caso il procedimento segue il suo corso “ordinario” (si passa allo Zwischenverfahren e poi all’ Hauptebverfahren[2]).
VIII
Per quanto concerne l’iniziativa per giungere ad un TOA, la stessa, oltre che dal PM, può essere presa dal Täter, dal suo difensore, dalla p.l. o dal difensore di questa. Il PM può, esso stesso, assumere la veste di “mediatore” per pervenire al TOA, anche se ciò avviene raramente in quanto il PM, di norma, informa della disponibilità ad un TOA una delle numerose Ausgleichsstellen (istituite dai Länder) che sono dotate di personale specializzato e procede alla “Überweisung an eine nach landesrechtlichen Vorschriften zuständigen Stelle”. L’intervento di una Ausgleichsstelle, cioè di un terzo, si appalesa opportuno, anche per prevenire manovre clientelari e poco trasparenti. All’ombra del clientelismo “fiorisce” infatti il peggior tipo di “giustizia”, quella fatta da chi è asservito a certi politicanti, peraltro ben noti per i loro “interventi” (extra ordinem) in un settore, dove politicanti e politici non dovrebbero “mettere le (loro) mani”. Al fine di consentire a queste Ausgleichsstellen di operare proficuamente, non di rado il PM dispone una breve, vorübergehende Verfahrens˗einstellung. Per valutare se nel caso concreto sussistono i presupposti per un TOA, il Pm terrà conto del tipo di reato commesso, della Täterpersönlichkeit e dell’entità dei danni cagionati alla p.l. (BGH 48, 134), anche se va detto che teoricamente nessun reato è escluso dall’ applicabilità del TOA.
Il TOA deve, in ogni caso, produrre “einen umfassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen”. Qualora si tratti di un cosiddetto Privatklagedelikt, il Pm valuta se nel caso in cui non sia possibile pervenire ad un TOA, egli ravviserebbe la sussistenza dell’ interesse pubblico di cui al § 376 StPO (questo articolo dispone che il PM, qualora venga commesso un reato elencato nel § 374 StGB, è tenuto all’Erhebung der öffentlichen Klage unicamente “wenn dies im öffentlichen Interesse ist”).
Come vedremo, le Straftaten, per le quali più frequentemente si fa luogo al TOA sono quelle contro l’incolumita’ personale e l’onore. Ma, con una certa frequenza, si registra l’avvenuto TOA anche in materia di rapina, estorsione, appropriazione indebita (BGH StV 2001, 110) e reati contro la libertà personale. Affinché il PM possa prendere l’iniziativa per il TOA, deve esserci un “hinreichender Tatverdacht”. Se il PM ravvisa una prospettiva fondata per la conclusione di un TOA, trasmette copia degli atti necessari ad una Schlichtungsstelle affinché quest’ultima convochi le parti per il raggiungimento di un eventuale accordo.
Il TOA, ammissibile, in 1° grado, fino alla conclusione del dibattimento, non può, in nessun caso, comportare una rilevante Verfahrensverzögerung e le parti di un eventuale accordo non hanno diritto di chiedere la sospensione del procedimento.
IX
Se il TOA è avvenuto nel corso del dibattimento, dalla motivazione della sentenza deve risultare se il giudice di 1° grado, “in Ausübung seines tatrichterlichen, pflichtgemäßen Ermessens”, abbia o meno concesso fondatamente la riduzione di pena di cui al § 49 StGB (cfr. BGH ST 48, 134). Il difetto di motivazione o in caso di una motivazione insufficiente sul punto, sono impugnabili in sede di Revision (“unterliegt revisionsgerchtlicher Prüfung”). Parimenti è proponibile Revision, se il giudice di 1° grado erroneamente ha ritenuto sussistenti i presupposti per un TOA ai sensi del combinato disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO.
X
Ora uno sguardo ai dati statistici. Per quanto concerne il Verfahrensstadium, nel quale più frequentemente si addiviene al TOA, esso è, in larghissima prevalenza, quello del Vorverfahren (indagini preliminari); negli ultimi anni è stato pari all’80%. Relativamente pochi TOA sono avvenuti dopo la Anklageerhebung (la relativa percentuale è pari all’8,2). Ancora di meno “in der Hauptver˗handlung” (1,1%); leggermente di più in sede di 2° grado.
Particolarmente interessanti sono i dati statistici con riferimento all’età degli indagati/imputati (Altersstufen der Beschuldigten/Angeklagten) che sono addivenuti ad un TOA con la p.l. I Täter di età compresa tra i 14 e i 20 anni, che nel 2006, avevano concluso un TOA, sono stati il 56, 9%; nel 2007, la percentuale è diminuita al 46, 2%; nel 2008 al 39,5% e nel 2009 al 34, 2%.
Si è invece registrato un sensibile aumento, negli ultimi anni (per i quali sono disponibili dati statistici) con riferimento ai Täter di età compresa tra i 20 e i 40 anni. Le percentuali sono: il 26,3 nel 2006; il 31,9 nel 2007; il 37,0 nel 2008 e il 38,7 nel 2009.
Una tendenza crescente e’ riscontrabile anche per quanto riguarda l’Altersstufe dei Täter tra i 41 e i 60 anni: il 13, 4% nel 2006, il 16,7% nel 2007, il 18,3% nel 2008 e il 20,9% nel 2009.
XI
I reati per i quali ci si è accordati in sede di TOA (si parla in proposito di “Deliktstruktur der Ausgleichsfälle”) sono stati: le lesioni personali, seguite dai reati contro l’onore, il patrimonio e la proprietà, dai danneggiamenti, dalle rapine e dalle estorsioni. Le Körperverletzungen sono sfociate in un TOA nel 49,6%, i reati contro l’ onore nel 23, 2%, i danneggiamenti nel 13, 1%, i reati contro il patrimonio e la proprietà nel 7, 8%; rapinatori e estorsori hanno concluso un TOA nel 2,1% dei casi.
Relativamente alta è la percentuale delle parti lese che hanno manifestato la propria disponibilità ad addivenire ad un TOA; essa è stata del 70%; quella dei Beschuldigten dell’85%. Si sono dichiarati espressamente contrari ad un TOA il 30% delle pp.ll. e il 15% dei Beschuldigten.
Per quanto concerne i risultati dei tentativi di TOA, nel 88,9% si è addivenuti ad un accordo definitivo (“einvernehmlich abschließend”); un accordo parziale è stato ottenuto nel 5,3% dei casi; nel 5,7% le trattative sono state interrotte o comunque non è stato possibile pervenire ad un TOA. Tra il 2006 ed il 2009 i Täter˗Opfer˗Ausgleiche andati a buon fine hanno registrato un leggero aumento nel senso che nel 2006 sono stati pari all’88,3% e nel 2009 pari al 91,1%.
[1] Questi presupposti sono: l’avvenuto risarcimento ˗ integrale o in gran parte ˗ da parte dell’autore del reato ˗ dei danni cagionati dal reato o l’essersi attivato seriamente in tal senso.
[2] Anche in questo Verfahrensstadium è possibile il TOA, ma un’eventuale Verfahrenseinstellung può essere disposta soltanto dal giudice (e non più dal PM).
I
Il Täter˗Opfer˗Ausgleich (abbrev.TOA) viene comunemente definito come possibilità di accordo tra autore del reato e parte lesa al fine di definire ˗ in via stragiudiziale ˗ gli interessi contrastanti tra queste parti e pervenire ad un’eventuale Verfahrenseinstellung oppure per consentire all’indagato/imputato di ottenere una riduzione di pena. Questo istituto, originariamente (1990) previsto soltanto dallo Jugendgerichtsgesetz (JGG ˗ § 10, Abs. 1, Nr.7), è stato poi codificato nello StGB (1994) e, per quanto concerne gli aspetti procedurali, nella StPO (2000).
Secondo alcuni, precedenti, latu sensu, del TOA sarebbero riscontrabili nel Codice di Hammurabi e nel diritto romano. Il Täter˗Opfer˗Ausgleich costituiva ˗ fino al tardo medioevo ˗ il modo “ordinario” per definire gran parte dei processi penali (per reati non gravi). Con la costituzione degli Stati nazionali e con il sorgere di un vero e proprio potere statale, il diritto di punire diventava prerogativa degli organi statali ed essa veniva giustificata con l’esigenza di uniforme applicazione del diritto e con la certezza del diritto. In epoca moderna, troviamo accenni al Täter˗Opfer˗Ausgleich nelle opere di Kant e di Hegel.
II
Nel diritto penale della RFT sono riscontrabili due principi fondamentali: la Vergeltung per il reato commesso (cosiddetto absolute Straftheorie) e la Verhinderung zukünftiger Straftaten (cosiddetto relative Straftheorie), il principio retributivo e quello di prevenzione.
Nel processo penale l’intervento dello Stato è diretto quasi esclusivamente contro l’autore del reato, mentre alla parte lesa è riconosciuta un ruolo del tutto secondario, per non dire marginale. La sanzione penale ha carattere afflittivo per il Täter e, di per se’, non è di alcuna utilità, di alcun vantaggio, per la p.l., fatta eccezione per una qualche soddisfazione di carattere meramente “morale”.
III
La funzione specifica del TOA (la relativa disciplina è stata inserita nel codice penale dal Verbrechensbekämpfungsgesetz del 28.10.1994), è di fare in modo che il ruolo della p.l. venga valorizzato nel senso che essa non sia relegata, come spesso avviene, alla figura del mero teste. E’ stato detto che alla base del TOA sta l’“Ausgleichsgedanke des Schadenersatzes”, di trovare un “Ausgleich für die Beeinträchtigungen des Opfers”. L’autore del reato, anziché essere recluso, ha la possibilità di riparare la violazione commessa già prima che abbia inizio il processo mediante determinate prestazioni che non necessariamente (e non esclusivamente) devono essere di carattere economico˗patrimoniale. Ciò avviene, come vedremo, senza intervento diretto statale e contribuisce a responsabilizzare Täter ed Opfer in quanto sono queste parti a determinare l’an e il quantum, se viene fatto luogo, o meno, al TOA, in quale modo e con quale risultato. Il TOA persegue la finalità di arrivare ad un compromesso tra gli interessi della p.l. e le “Leistungsmöglichkeiten des Täters” non soltanto attraverso una Wiedergutmachung, ma attraverso la f r e i w i l l i g e n Wiedergutmachung; quest’ultima (§ 46 a StGB) viene valutata con maggior favore per l’ indagato/imputato che non la Schadenswiedergutmachung di cui al § 46, comma 2, ultima parte, StGB. A seguito del contatto ˗ nella maggior parte diretto ˗ tra Opfer e Täter, quest’ ultimo si rende maggiormente conto delle conseguenze del reato commesso nonché della “Verwerflichkeit seiner Tat” (della riprovevolezza del fatto). In tal modo, è stato detto, “wird die Einsicht in das Unrecht der Tat gefördert”.
Il TOA implica la “freiwillige Verantwortungsübernahme durch den Täter” e, per la p.l., l’abbandono del proprio ruolo passivo (“aus der Passivität herauszutreten”) nonché di assumerne uno attivo nel senso di partecipare attivamente, in prima persona, alla determinazione del modo in cui avviene la Wiedergutmachung nonché del tipo e dell’entità della stessa. Valorizzando il ruolo della p.l., si tende ad impedire manovre dirette ad assicurare l’impunità ad informatori e altra gente di questa risma. Queste “coperture” possono infatti prosperare soltanto in un ambiente caratterizzato da corruzione e clientelismo che “sostituiscono” quel minimo di imparzialità e di obiettività che dovrebbe caratterizzare ogni funzione pubblica.
Nel TOA l’autore del reato deve almeno tentare di “coinvolgere” anche la p.l. nel senso che un “einseitiges Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers genügt nicht”. Il “Wille zur Verständigung mit dem Verletzten” costituisce il requisito minimo, in mancanza del quale il combinato disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO non può trovare applicazione.
Il comportamento dell’autore del reato deve essere “Ausdruck der Übernahme von Verant˗wortung” (BGH 48, 141) e le prestazioni, alle quali si obbliga il Täter, devono essere viste, ed accettate, dalla p.l., quale “friedensstiftender Ausgleich” (BGH 48, 142). Il cosiddetto Wiedergutmachungs˗erfolg può essere sostituito da un “ernsthaften E r s t r e b e n der Wiedergutmachung”. Inoltre va rilevato che non osta all’applicabilità del combinato disposto dei §§ 49 a e 49 StGB nonchè 155 a StPO, il fatto che la p.l. si sia dichiarata subito disposta ad addivenire ad un TOA (BGH St V 01, 457) e/o si accontenti di una “riparazione” di poco conto (al limite, di mere scuse da parte del Täter) oppure di prestazioni rese dal Täter in favore di un terzo. In sede di valutazione della congruità dell’entità della Wiedergutmachung, deve essere naturalmente tenuto conto anche di un eventuale concorso di colpa da parte della p.l. L’applicabilita’ del TOA non è esclusa nei casi di reati tentati, specie per quanto concerne l’“Ausgleich für immaterielle Schäden” (danni non patrimoniali). Una volta concluso il TOA, nella forma di un vero e proprio contratto, redatto per lo più sotto l’egida di una Ausgleichs˗stelle, quest’ultima controlla poi anche l’effettivo adempimento agli obblighi assunti dal Täter ed informa l’autorità giudiziaria (PM o giudice) che ha proceduto alla “Überweisung an die Ausgleichs˗stelle”.
Se la p.l. si “accontenta” di un risarcimento soltanto parziale, i “benefici” derivanti dal TOA possono essere riconosciuti in favore del Täter, se vi è un’esplicita dichiarazione da parte della p.l. con la quale quest’ultima “stellt den Täter von der weitergehenden Haftung frei” (BGH 2 StR 339/08 dell’11.2.09). Pure nel caso di una “nicht genügenden Teilentschädigung”, di questa può esser tenuto conto in sede di a l l g e m e i n e r Strafzumessung ex § 46 StGB (che corrisponde, grosso modo, all’ articolo 133 del codice penale italiano).
Valutando l’applicabilità del TOA, l’autorità giudiziaria tiene conto non soltanto delle prestazioni, nelle quali verrà a concretarsi l’Ausgleich, ma valuta anche se le stesse hanno implicato (oppure, se vi è stata Ratenzahlungsvereinbarung, implicano) rilevanti rinunce da parte del Täter (quali possono essere p. es. attività di lavoro prestate fuori dall’orario di lavoro ordinario al fine di procurarsi il denaro necessario per la Wiedergutmachung). L’A.G. non riconoscerà i “benefici” inerenti al TOA, qualora, in caso di reati gravi, ostino “präventive Gründe”. In ogni caso, la “wertende Betrachtung” dell’autorità giudiziaria non può prescindere dal fatto che le prestazioni del Täter, al fine di addivenire al TOA, siano espressione di “umfassender Ausgleichsbemühungen”, nonché dell’ “Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat/en” (BGH 06, 373 e 00, 129). La prestazione dell’indagato/imputato deve consistere in una “konstruktive Leistung” che “verschafft dem Opfer Genugtuung” (BGH 48, 141).
IV
Il TOA non sempre presuppone, da parte dell’autore del reato, una formale confessione. Tuttavia, per quanto concerne i reati commessi con violenza, la confessione del Täter, viene ritenuta “in der Regel unabdingbar”(cfr. BGH 48, 141). L’entità dei danni non patrimoniali va calcolata, tenendo conto della normativa dettata dal BGB = codice civile (“muss sich an zivilrechtlichen Ansprüche messen lassen”) e deve comunque “dem Verletzten Genugtuung verschaffen” (BGH 48, 141). Nella valutazione dei presupposti necessari, l’autorità giudiziaria deve procedere “nach pflichtgemäßem Ermessen”. Come risulta dalla dizione letterale del § 155 StPO (“in jedem Stadium des Verfahrens”), il TOA non deve avvenire in una determinata fase del procedimento. E’ però fuor di dubbio che il Tatrichter valuterà più favorevolmente l’accordo tra Täter e Opfer, se lo stesso è avvenuto subito dopo il fatto o comunque ancora nella fase delle indagini preliminari (che autorevole dottrina indica come “zeitlichen Schwerpunkt der Ausgleichsbemühungen”), piuttosto che in 2° grado. A parte il fatto che il § 155 a StPO adempie anche ad una funzione deflativa attraverso la previsione della Verfahrenseinstellung, se l’autore del reato si decide di addivenire ad un TOA soltanto in 2° grado, vi possono essere fondati dubbi in ordine alla Freiwilligkeit del suo gesto riparatorio; Freiwilligkeit che è il requisito fondamentale per l’applicabilità del § 46 a StGB.
Va rilevato anche che in caso di avvenuto Täter˗Opfer˗Ausgleich, entrambe le parti evitano di dover comparire dinanzi all’autorità giudiziaria, con conseguenze, non di rado, traumatiche per la parte lesa, mentre il Täter evita danni derivanti dalla pubblicità, almeno indiretta. Essendo il TOA inteso a neutralizzare, per quanto possibile, le conseguenze cagionate dalla commissione del reato, autorevole dottrina indica questo istituto, analogamente a quanto avviene in Austria, anche con l’ espressione “Tatausgleich” in quanto diretto al ristabilimento del “Rechtsfrieden”.
V
Parte della dottrina critica il disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO perché avrebbe aperto “eine dritte Spur im Strafrecht” (una terza “corsia” nel diritto penale). La sensibile riduzione di pena e, in alcuni casi, l’esenzione da pena (detentiva, ma anche soltanto pecuniaria (Geldstrafe)) a seguito di Verfahrenseinstellung, costituiscono indubbiamente uno stimolo non trascurabile, per l’autore del reato, ad accordarsi con la p.l. Il § 46a StGB è stato sottoposto a critiche in quanto farebbe venir meno l’“abschreckende Wirkung der Strafe” (l’effetto deterrente della pena). C’è chi parla di “riprivatizzazione” del diritto penale e chi ravvisa la contrarietà di quest’istituto all’Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), specie se ci si addiviene ad un TOA quando il procedimento è appena iniziato (e ancora nella mani del PM). Parecchi cattedratici sono dell’opinione che l’applicabilità del § 46a StGB dovrebbe essere circoscritta ai soli reati contro il patrimonio.
Il § 46 a StGB viene ritenuto lex specialis rispetto al § 46 StGB, dato che per la sua applicabilità devono sussistere ulteriori presupposti rispetto a quelli richiesti per il secondo.
Il TOA costituisce uno dei sei casi in cui è prevista, dalla StPO (cpp) della RFT, la facoltà della Verfahrenseinstellung (ad opera del PM, oppure, delle volte, con il consenso del giudice che sarebbe competente per la Hauptverhandlung (dibattimento)). Che il combinato disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO renda possibile la “Erledigung” di molti procedimenti sin dalla loro fase iniziale, è di tutta evidenza, tanto più se si considera anche il fatto che persino gli organi di polizia, ai quali viene fatta denuncia o dinanzi ai quali viene sporta querela, avvisano della possibilità del TOA e di questo avviso rimane poi traccia negli atti (è questa una “prassi” che non trova riscontro testuale in una norma).
VI
Recita il § 155 a StPO della RFT (intitolato: ”Täter˗Opfer˗Ausgleich”) che PM e giudice, in ogni stato del procedimento, sono tenuti a sondare la possibilità del raggiungimento di un accordo tra indagato/imputato e parte lesa. Nei casi in cui vi è fondata prospettiva di accordo (di un Ausgleich), PM e giudice hanno l’obbligo di attivarsi per la conclusione di un Tatausgleich tra Täter e Opfer. Tale obbligo non sussiste, se la p. l. manifesta esplicitamente la propria indisponibilità ad un TOA.
Come già accennato sopra, il TOA era previsto originariamente soltanto dallo JGG e in considera˗zione dei risultati apprezzabili di quest’istituto, è stato poi introdotto nel codice penale (StGB), il cui § 46 a, intitolato: “Täter˗Opfer˗Ausgleich, Schadenswiedergutmachung”, facoltizza il giudice, in presenza di determinati presupposti[1] di ridurre la pena concedendo i besonderen gesetzlichen Milderungsgründe di cui al § 49, comma 1, StGB oppure, se per il reato non è prevista pena detentiva superiore ad un anno oppure pena pecuniaria non eccedente i 360 Tagessätze, di procedere al cosiddetto Absehen von Strafe. Se il TOA si conclude con un accordo tra Täter e Opfer, il reato diventa improcedibile (“entsteht ein Verfahrenshindernis”).
Si richiede che l’autore del reato si assuma le proprie responsabilità per il reato commesso (BGH St. 48, 134 (141)) e che il risarcimento dei danni risp. l’attivarsi seriamente di pervenire allo stesso ( l’“ernsthaft erstrebte Wiedergutmachung”), siano frutto di una decisione volontaria del Täter. Il § 46 a StGB può trovare applicazione anche se la p.l. non accetta l’offerta del risarcimento integrale dei danni (BGH StV 2002, 649 (650)). L’accordo tra autore del reato e p.l. in ordine al risarcimento dei danni può consistere anche in una Ratenzahlungsvereinbarung, sempre che sia preceduta da una Schuldanerkenntnis (ammissione della colpevolezza). L’iniziativa per il TOA, come già detto, non deve necessariamente “provenire” dall’ indagato/imputato, anche se va detto che essa, indubbia˗mente, sarà valutata più favorevolmente se è presa dal Beschuldigten (specie se da quest’ultimo personalmente (anziché attraverso il difensore)), dato che in tal caso più fondatamente può parlarsi di quella volontarietà (per non dire spontaneità) che deve caratterizzare il TOA).
VII
Mentre il § 46 a StGB consentiva originariamente l’Absehen von Strafe soltanto al giudice (nella Hauptverhandlung, cioè nel dibattimento), Il § 155 a StPO ha notevolmente anticipato la possibilita’ della Verfahrenseinstellung alla fase in cui il procedimento è ancora dinanzi al PM, vale a dire nella fase dell’Ermittlungsverfahren. Se il Pm reputa che sussistano i presupposti per l’applicabilità del § 46 a StGB, è tenuto ad informare l’autore del reato in ordine alla possibilità che il procedimento possa essere definito con un Absehen von Strafe oppure sul fatto che in caso di risarcimento dei danni a seguito di TOA, l’infliggenda pena possa essere diminuita (e la diminuzione di pena è davvero notevole se sussistono i presupposti per l’applicabilità del § 49 StGB). Al fine di consentire il TOA, il PM è facoltizzato “von der Klageerhebung vorläufig abzusehen” e se si addiviene al TOA, di procedere alla Verfahrenseinstellung se sussistono le condizioni di cui al § 46 a StGB.
Già sopra abbiamo accennato al fatto che il TOA presuppone che la p.l. non dichiari espressamente di essere contraria allo stesso. In tal caso il procedimento segue il suo corso “ordinario” (si passa allo Zwischenverfahren e poi all’ Hauptebverfahren[2]).
VIII
Per quanto concerne l’iniziativa per giungere ad un TOA, la stessa, oltre che dal PM, può essere presa dal Täter, dal suo difensore, dalla p.l. o dal difensore di questa. Il PM può, esso stesso, assumere la veste di “mediatore” per pervenire al TOA, anche se ciò avviene raramente in quanto il PM, di norma, informa della disponibilità ad un TOA una delle numerose Ausgleichsstellen (istituite dai Länder) che sono dotate di personale specializzato e procede alla “Überweisung an eine nach landesrechtlichen Vorschriften zuständigen Stelle”. L’intervento di una Ausgleichsstelle, cioè di un terzo, si appalesa opportuno, anche per prevenire manovre clientelari e poco trasparenti. All’ombra del clientelismo “fiorisce” infatti il peggior tipo di “giustizia”, quella fatta da chi è asservito a certi politicanti, peraltro ben noti per i loro “interventi” (extra ordinem) in un settore, dove politicanti e politici non dovrebbero “mettere le (loro) mani”. Al fine di consentire a queste Ausgleichsstellen di operare proficuamente, non di rado il PM dispone una breve, vorübergehende Verfahrens˗einstellung. Per valutare se nel caso concreto sussistono i presupposti per un TOA, il Pm terrà conto del tipo di reato commesso, della Täterpersönlichkeit e dell’entità dei danni cagionati alla p.l. (BGH 48, 134), anche se va detto che teoricamente nessun reato è escluso dall’ applicabilità del TOA.
Il TOA deve, in ogni caso, produrre “einen umfassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen”. Qualora si tratti di un cosiddetto Privatklagedelikt, il Pm valuta se nel caso in cui non sia possibile pervenire ad un TOA, egli ravviserebbe la sussistenza dell’ interesse pubblico di cui al § 376 StPO (questo articolo dispone che il PM, qualora venga commesso un reato elencato nel § 374 StGB, è tenuto all’Erhebung der öffentlichen Klage unicamente “wenn dies im öffentlichen Interesse ist”).
Come vedremo, le Straftaten, per le quali più frequentemente si fa luogo al TOA sono quelle contro l’incolumita’ personale e l’onore. Ma, con una certa frequenza, si registra l’avvenuto TOA anche in materia di rapina, estorsione, appropriazione indebita (BGH StV 2001, 110) e reati contro la libertà personale. Affinché il PM possa prendere l’iniziativa per il TOA, deve esserci un “hinreichender Tatverdacht”. Se il PM ravvisa una prospettiva fondata per la conclusione di un TOA, trasmette copia degli atti necessari ad una Schlichtungsstelle affinché quest’ultima convochi le parti per il raggiungimento di un eventuale accordo.
Il TOA, ammissibile, in 1° grado, fino alla conclusione del dibattimento, non può, in nessun caso, comportare una rilevante Verfahrensverzögerung e le parti di un eventuale accordo non hanno diritto di chiedere la sospensione del procedimento.
IX
Se il TOA è avvenuto nel corso del dibattimento, dalla motivazione della sentenza deve risultare se il giudice di 1° grado, “in Ausübung seines tatrichterlichen, pflichtgemäßen Ermessens”, abbia o meno concesso fondatamente la riduzione di pena di cui al § 49 StGB (cfr. BGH ST 48, 134). Il difetto di motivazione o in caso di una motivazione insufficiente sul punto, sono impugnabili in sede di Revision (“unterliegt revisionsgerchtlicher Prüfung”). Parimenti è proponibile Revision, se il giudice di 1° grado erroneamente ha ritenuto sussistenti i presupposti per un TOA ai sensi del combinato disposto dei §§ 46 a, 49 StGB e 155 a StPO.
X
Ora uno sguardo ai dati statistici. Per quanto concerne il Verfahrensstadium, nel quale più frequentemente si addiviene al TOA, esso è, in larghissima prevalenza, quello del Vorverfahren (indagini preliminari); negli ultimi anni è stato pari all’80%. Relativamente pochi TOA sono avvenuti dopo la Anklageerhebung (la relativa percentuale è pari all’8,2). Ancora di meno “in der Hauptver˗handlung” (1,1%); leggermente di più in sede di 2° grado.
Particolarmente interessanti sono i dati statistici con riferimento all’età degli indagati/imputati (Altersstufen der Beschuldigten/Angeklagten) che sono addivenuti ad un TOA con la p.l. I Täter di età compresa tra i 14 e i 20 anni, che nel 2006, avevano concluso un TOA, sono stati il 56, 9%; nel 2007, la percentuale è diminuita al 46, 2%; nel 2008 al 39,5% e nel 2009 al 34, 2%.
Si è invece registrato un sensibile aumento, negli ultimi anni (per i quali sono disponibili dati statistici) con riferimento ai Täter di età compresa tra i 20 e i 40 anni. Le percentuali sono: il 26,3 nel 2006; il 31,9 nel 2007; il 37,0 nel 2008 e il 38,7 nel 2009.
Una tendenza crescente e’ riscontrabile anche per quanto riguarda l’Altersstufe dei Täter tra i 41 e i 60 anni: il 13, 4% nel 2006, il 16,7% nel 2007, il 18,3% nel 2008 e il 20,9% nel 2009.
XI
I reati per i quali ci si è accordati in sede di TOA (si parla in proposito di “Deliktstruktur der Ausgleichsfälle”) sono stati: le lesioni personali, seguite dai reati contro l’onore, il patrimonio e la proprietà, dai danneggiamenti, dalle rapine e dalle estorsioni. Le Körperverletzungen sono sfociate in un TOA nel 49,6%, i reati contro l’ onore nel 23, 2%, i danneggiamenti nel 13, 1%, i reati contro il patrimonio e la proprietà nel 7, 8%; rapinatori e estorsori hanno concluso un TOA nel 2,1% dei casi.
Relativamente alta è la percentuale delle parti lese che hanno manifestato la propria disponibilità ad addivenire ad un TOA; essa è stata del 70%; quella dei Beschuldigten dell’85%. Si sono dichiarati espressamente contrari ad un TOA il 30% delle pp.ll. e il 15% dei Beschuldigten.
Per quanto concerne i risultati dei tentativi di TOA, nel 88,9% si è addivenuti ad un accordo definitivo (“einvernehmlich abschließend”); un accordo parziale è stato ottenuto nel 5,3% dei casi; nel 5,7% le trattative sono state interrotte o comunque non è stato possibile pervenire ad un TOA. Tra il 2006 ed il 2009 i Täter˗Opfer˗Ausgleiche andati a buon fine hanno registrato un leggero aumento nel senso che nel 2006 sono stati pari all’88,3% e nel 2009 pari al 91,1%.
[1] Questi presupposti sono: l’avvenuto risarcimento ˗ integrale o in gran parte ˗ da parte dell’autore del reato ˗ dei danni cagionati dal reato o l’essersi attivato seriamente in tal senso.
[2] Anche in questo Verfahrensstadium è possibile il TOA, ma un’eventuale Verfahrenseinstellung può essere disposta soltanto dal giudice (e non più dal PM).
