Trattamento medico-sanitario senza previo consenso

Abstract

Ogni intervento medico sanitario – sia esso di natura diagnostica o terapeutica e, soprattutto, ogni operazione – attiene all’integrità fisica del paziente (e, in un certo senso, “lede” la stessa), se non preceduto dal consenso – informato – del “Behandelnden”. La “necessità” della previa informazione e del consenso, si estende anche alla persona di chi effettuerà, per esempio, un’operazione non urgente? La risposta è affermativa secondo la Suprema Corte (“OGH”).

Indice

I. L’“eigenmächtige Heilbehandlung” quale reato contro la libertà – II. La sentenza della Corte Suprema del 2005 e la mancata informazione del paziente – III. La motivazione dell’“OGH” – IV. Il comma 2 del § 110 StGB – V. Il reato è punibile a querela di parte (“Privatanklagedelikt”)

 

I. L’“eigenmächtige Heilbehandlung” quale reato contro la libertà

 

“Chiunque sottopone altra persona a trattamento medico sanitario senza il consenso della stessa, anche se eseguito “lege artis”, cioè secondo i canoni della scienza medica, è punito con pena detentiva fino a 6 mesi o con “Geldstrafe” (multa) fino a 360 “Tagessätzen”.

Questo lo dispone il comma 1 del § 110 StGB, che è inserito nel Capo III° della Parte Speciale dello StGB, Capo intitolato: “Strafbare Handlungen gegen die Freiheit” (Reati contro la libertà).

Bene giuridico tutelato è la libertà del consenso ai trattamenti medico sanitari e il diritto di ciascuno, di disporre liberamente del proprio corpo. A tal fine, il paziente ha diritto di essere informato, previamente, sulla “Behandlung” e di decidere “nach eigenem Ermessen”.

È da notare, che la fattispecie prevista dal § 110 StGB, è integrata, anche se è stata eseguita una “sachgerechte Behandlung”, ma senza previo consenso del paziente sottoposto alla stessa.

È ben vero, che il § 49 dell’“Ärztegesetz – ÄrzteG” contempla una “Garantenstellung” del medico nei confronti del paziente, la cui cura ha assunto. Questa posizione di garanzia però viene meno, se il paziente – pienamente capace di decidere – ne vieta la prosecuzione.

Sanzionando l’“eigenmächtige Heilbehandlung”, il legislatore ha voluto punire ogni trattamento medico sanitario senza consenso del paziente, anche se lo stesso è comunque “auf Heilung gerichtet” (ha scopo di guarigione). Pertanto, è compresa – nell’ipotesi di reato delineata dal § 110 StGB – anche l’attività di omeopatia e di agopuntura nonché quella eseguita da non medici o da personale paramedico.

In proposito, è da tenere conto di un’eventuale “Patientenverfügung”, redatta dalla persona (paziente). Se la stessa è stata interdetta, il consenso deve essere prestato dal tutore.

 

II. La sentenza della Corte Suprema del 2005 e la mancata informazione del paziente

L’importanza del consenso del paziente, non soltanto per quanto riguarda l’“intervento”, risulta da una sentenza del 2005 (4 Ob 121/05f) della Corte Suprema (“OGH”).

Il ricorrente era stato avvertito dal medico di base, che era necessario un intervento chirurgico in quanto entrambi i canali uditivi si erano ristretti eccessivamente. Circa 2 settimane dopo, veniva fissata la data dell’intervento presso l’Ospedale regionale di… Prima dell’operazione, il paziente era stato informato sull’intervento da 2 medici ospedalieri, uno dei quali rivestiva la qualifica di “Oberarzt”. Quest’ultimo lo informava, oltre che sull’intervento stesso, anche sui rischi e su eventuali complicazioni.

Il paziente, al termine dell’“Aufklärungsgespräch”, esprimeva il proprio consenso all’effettuazione dell’operazione all’orecchio destro. Era stato l’“Oberarzt” di cui sopra, a effettuare poi l’intervento, senza che si verificassero complicazioni e con pieno successo dell’intervento.

Visto l’esito favorevole dell’operazione, perfettamente riuscita, il ricorrente si era deciso anche per l’operazione all’orecchio sinistro.

Prima dell’intervento, il paziente veniva nuovamente informato dal predetto “Oberarzt”, che aveva eseguito il 1° intervento, su eventuali rischi e complicazione. Questo medico, nell’occasione, si era espresso nel senso che anche questa seconda operazione sarebbe stata eseguita “voraussichtlich” da esso stesso. Il giorno, in cui era avvenuto l’“Aufklärungsgespräch”, il paziente veniva ricoverato (“stationär aufgenommen”). La persona insieme a lui ricoverata, nel corso della serata precedente l’operazione, dopo che era passato il primario, aveva riferito al ricorrente, di non volere essere operata dal primario (che conosceva, perché era volontario di un’organizzazione di soccorso sanitario) in quanto aveva sentito, che “bei Operationen - eseguite da questo primario – “ist schon viel daneben gegangen” (in parole semplici, non era proprio un luminare).

Il giorno successivo – secondo l’“Operationsplan” – il ricorrente veniva operato dal primario e non dall’“Oberarzt”, che aveva eseguito la 1^ operazione. Il “cambio” dell’“operatore” era avvento “kurzfristig” e il ricorrente non informato di questo fatto. Per quanto concerneva la 2^ operazione, per la stessa, non sussisteva urgenza, tant’è vero, che essa avrebbe potuto essere effettuta, utilmente, anche a distanza di sei mesi.

In occasione di una visita di controllo, venivano riscontrate complicazioni e l’“Oberarzt” aveva dovuto eseguire una nuova operazione all’orecchio sinistro.

L’odierno ricorrente conveniva in giudizio l’Ospedale regionale di……. per ottenere il risarcimento dei danni subiti e subendi (“zukünftige”) a seguito dell’operazione eseguita dal primario. Deduceva, di non aver prestato consenso a un intervento operatorio effettuato dal primario. Aveva ottenuto assicurazioni (e aveva confidato nelle stesse) che (anche) quest’operazione sarebbe stata eseguita dall’“Oberarzt”, che aveva fatto (con successo) la 1^ operazione e si era deciso a farla effettuare, perché sarebbe stato l’“Oberarzt” a eseguirla. La 2^ operazione, come già detto, non era urgente e avrebbe potuto, senz’altro, essere posticipata.

L’Ospedale regionale di…, costituitosi in giudizio, aveva chiesto il rigetto della domanda attorea. Il paziente, ad avviso di questa struttura sanitaria, non aveva diritto di scegliersi l’operatore”, anche se era “Klassenpazient”.

Il giudice di 1° grado rigettava la domanda attorea e la Corte d’Appello confermava sentenza.

Proposta “Revision”, la stessa veniva ritenuta ammissibile e parzialmente fondata.

 

III. La motivazione della corte Suprema

Ha osservato l’“OGH”, che se un paziente dichiara di volere essere operato da un determinato medico (chirurgo), il consenso del paziente deve ritenersi dato soltanto se l’operazione viene poi eseguita dal medico prescelto. Il paziente avrebbe dovuto essere informato, che il giorno fissato per l’operazione, la stessa sarebbe stata eseguita da un medico diverso da quello, nel quale aveva fiducia e della cui “opera” intendeva avvalersi. Sull’“Einweisungsschein” era stata fatta un’annotazione in proposito. Il paziente aveva una “begründete Erwartung”, su chi l’avrebbe operato. Aveva confidato e ritenuto “mit hoher Wahrscheinlichkeit”, che sarebbe stato operato, non dal primario, ma dall’“Oberarzt”. In questo senso aveva prestato il consenso all’intervento chirurgico. Non vi era consenso, acché l’operazione potesse essere effettuata da un medico diverso, anche se si trattava del primario. Di conseguenza, difettava il consenso del paziente. L”Einwilligung” era, quindi, perlomeno, “fehlerhaft” (vedasi 3 Ob 131/03s).

Il rifiuto, espresso dal ricorrente, di farsi operare dal primario, era “begründet” (fondato). La mancata (previa) informazione del paziente, che vi sarebbe stato “Operateurwechsel”, equivaleva a consenso inefficace e quindi, vi era violazione dello “Schutzrecht” (§ 110 StGB); in questo senso vedasi 1 Ob 532/94.

L’elemento oggettivo del reato previsto e punito dal § 110 StGB, consiste, dunque, nel “Behandeln” senza consenso del paziente. La mancata prestazione del consenso è “l’entscheidende strafbarkeitsbegründende Tatbestandsmerkmal” (il decisivo elemento di punibilità della fattispecie). Se, invece, vi è valido consenso, “opera” il principio: “Volenti non fit iniuria”. In proposito è da richiamare il § 90 StGB (“Einwilligung des Verletzten”), il cui comma 3 prevede però una significativa eccezione. Di importanza fondamentale, è pure l’art. 8 CEDU. La “Behandlung” può consistere, non soltanto in attività avente fine di guarigione, ma anche in accertamenti di stati patologici, di carattere preventivo (per esempio in vaccinazioni) e lenire il dolore; altresì, in attività non medicalmente “indiziert” (per esempio in operazioni di chirurgia facciale).

L’“Einwilligung” (il consenso) può essere espressa o per facta concludentia, ma deve precedere l’intervento.

Qualora intervenga la revoca del consenso durante l’intervento, la “Behandlung” va interrotta; tuttavia un’operazione iniziata, va condotta a termine.

Presupposto per un valido consenso è la previa informazione del paziente circa la natura e il tipo di intervento, i possibili rischi e pericoli, le prevedibili conseguenze dello stesso nonché i possibili trattamenti alternativi. La previa informazione del paziente è necessaria ai fini della prestazione del consenso da parte dello stesso; il paziente deve rendersi conto della “portata” del prestando consenso. La “Gründlichkeit” dell’“Aufklärung” dipende dallo scopo dell’intervento e dal fatto, se lo stesso è rischioso e/o se vi sono probabilità di conseguenze incidenti sullo stato di salute del paziente a operazione avvenuta. Il consenso preventivo adempie lo scopo di consentire al paziente di riflettere sull’intervento stesso e di valutare i “pro” e i “contra”. Ovvio è, che il consenso prestato, deve essere libero nel senso di non essere influenzato da costrizione o inganno. Soltanto in questi casi, il titolare del diritto si “spoglia”, validamente, del proprio diritto all’integrità fisica. L’informazione deve avvenire in modo facilmente comprensibile per il paziente. È ammissibile la rinuncia all’informazione, ma la stessa deve essere espressa. Anche la mancata, previa, informazione del paziente, non può essere considerata rinuncia alla stessa.

Ogni prestazione di consenso presuppone la capacità di valutazione di chi lo presta. Persone adulte vengono, generalmente, ritenute capaci. Mancando la capacità, è necessario l’intervento del legale rappresentante, il quale, in caso di intervento complicato, può prestare il consenso sostitutivo soltanto, se un medico – diverso da quello che procederà all’intervento – attesta, che il paziente è incapace di dare il necessario consenso. In mancanza del predetto attestato, è necessaria la previa autorizzazione da parte del giudice.

Per quanto concerne persone di minore età, la capacità di esprimere valido consenso a un trattamento medico sanitario, viene, nei casi di dubbio, presunta, se il minore ha compiuto 14 anni di età. Qualora il minore non abbia ancora compiuto 14 anni, è necessario il consenso del legale rappresentante, specie se si tratta di intervento complicato o con possibili conseguenze. Se il legale rappresentante non da il consenso, competente per il consenso è il “Pflegschaftsgericht”.

A integrare l’elemento soggettivo del reato previsto e punito dal § 110 StGB, basta il dolo eventuale; il soggetto attivo del reato deve essere consapevole del fatto, che difetta il consenso del paziente.

 

IV. Il comma 2 del § 110 StGB

Va però osservato, che, qualora il “Täter” non abbia “raccolto” il consenso per il trattamento, ritendendo, che, per effetto della dilazione che comporterebbe l”Einholung der Zustimmung”, potrebbe essere messa in pericolo la vita o la salute del paziente, il soggetto attivo del reato, è punibile unicamente, se il supposto pericolo non sussisteva e se, con la necessaria “Sorgfalt” (diligenza), avrebbe potuto rendersene conto (comma 2 del § 110 StGB). Si ha, in questo caso, una cosiddetta Fahrlässigkeitsstrafbarkeit (punibilità per reato colposo).

Se nel corso di un intervento operatorio si prospetta la necessità di un trattamento, per il quale il paziente non ha dato consenso, l’intervento non deve essere interrotto (per chiedere il consenso) e la punibilità sussiste soltanto nel caso, in cui la necessità dell’“ulteriore” intervento era ragionevolmente prevedibile e il consenso, ciò nonostante, non era stato richiesto.

La fattispecie di cui al § 110 StGB è integrata indipendentemente dal fatto che l’intervento sia stato compiuto “lege artis” o meno.

Il reato de quo concorre eventualmente con quello di cui al § 88 StGB oppure con quello previsto dai §§ 80 StGB e seguenti, se l’intervento è stato “sorgfaltswidrig”.

 

V. Il reato è punibile a querela di parte (“Privatanklagedelikt”)

Il § 110 StGB (comma 3) prevede un cosiddetto Privatanklagedelikt (§ 71 StPO – CPP) nel senso che la punibilità può avvenire esclusivamente a richiesta della p. o. In casi del genere, PG, PM e giudice non intervengono in sede di “Vorbereitung der Anklage”. È onere della p. o., procedere all’accertamento dei fatti, in modo tale, che il giudice, in sede dibattimentale, possa decidere sulla fondatezza dell’“Anklage”. Se al termine del procedimento, l’autore del supposto reato, viene assolto, il “Privatankläger” va condannato alle spese del procedimento (§ 390, comma 1, StPO).

Per questo motivo, se da un lato, il diritto di proporre “Privatanklage” è visto come “mezzo di pressione” nei confronti dell’“Heilbehandler”, dall’altro lato, sussistono “Schlichtungsmöglichkeiten” (procedimenti di conciliazione), alle quali si fa ricorso con una certa frequenza.

I detenuti possono essere sottoposti a trattamento medico sanitario contro la loro volontà, qualora sussistano i presupposti di cui al § 69 StVG – Strafvollzugsgesetz”.

Il “Privatanklagerecht” non è trasmissibile iure hereditatis. Una volta deceduto il paziente, non può più procedersi contro l’“eigenmächtigen Heilbehandler”. Si è dato il caso, in cui il “paziente” è deceduto proprio in conseguenza dell’“eigenmächtigen Heilbehandlung” e agli eredi era precluso di agire contro colui che ha eseguito la – letale – “Heilbehandlung”.

Se un trattamento del genere viene eseguito nei confronti di un minore di anni 14 o di un interdetto, il “Privatanklagerecht” spetta al legale rappresentante; in più, è necessaria l’autorizzazione da parte del giudice.

È anche da notare, che il “Privatklagerecht” si estingue a seguito di “Verzeihung” (perdono).

Competente per materia per il reato previsto e punito dal § 110 StGB, è il “Bezirksgericht”. Non può procedersi a “diversioneller Erledigung” (§§ 198 e seguenti StPO).