Tribunale Grosseto: ammissibilità sequestro polizza vita e contratti swap

dott. Michele Sfrecola Presidente

dott. Vincenzo Pedone giudice

dott. Francesco Luigi Branda giudice rel.

riunito in camera di consiglio, ha emesso la seguente

ORDINANZA

A scioglimento della riserva assunta nel procedimento n.35/05 registro reclami, vertente

TRA

Tizio, elettivamente domiciliato in Arcidosso c/o Park Hotel Luce Sorgente, e rappresentato e difeso dall’Avv.Renato Galassi per delega in atti. Reclamante

E

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., in persona del l.r., elettivamente domicili in Grosseto, viale G.Matteotti n. 43 presso lo studio dell’Avvocato Raffaele De Luca che lo rappresenta e difende, unitamente all’ Avvocato Claudio Scognamiglio, per delega in atti. Resistente

E

Alfa s.r.l., elettivamente domiciliato in Arcidosso c/o Park Hotel Luce Sorgente, e rappresentato e difeso dall’Avv.Renato Galassi per delega in atti. Intervenuta

Fatto e diritto

La banca Monte dei Paschi di Siena (MPS) e la società Alfa srl, rappresentata da tale Caio, in data 7/2/2002, stipulavano un contratto di intermediazione mobiliare, denominato interest rate swap.

Tizio, già in precedenza, e precisamente il giorno 8 novembre 2001, premesso di aver sottoscritto una polizza vita (per euro 517.000) per consentire alla Alfa di chiedere ed ottenere una linea di credito di lire due miliardi, aveva prestato garanzia impegnandosi a mantenere in essere la suddetta polizza fronte di qualsiasi esposizione della Alfa s.r.l., conferendo altresì mandato alla banca MPS di prelevare gli importi dovuti dalla Alfa in caso di revoca del fido.

Successivamente MPS, in esecuzione del contratto di swap, chiedeva alla Alfa il differenziale tra interessi a tasso fisso e interessi a tasso variabile, pari ad euro 178.613,33 e, non avendo ottenuto il pagamento, formulava istanza di sequestro conservativo sulla polizza vita del Tizio, il quale frattanto ne aveva chiesto la liquidazione.

Concesso il sequestro ante causam, il Tizio, non costituitosi all’udienza fissata per la comparizione delle parti, ha proposto reclamo contro il provvedimento cautelare, per i seguenti motivi:

A) Divieto di sottoporre a misura cautelare le polizze vita, secondo la disciplina prevista all’articolo 1923 cc., norma ispirata al fine di tutelare lo spirito di previdenza che informa l’assicurazione sulla vita.

B) Difetto di rappresentanza del soggetto che ha stipulato il contratto di Swap. Il contratto intermediazione mobiliare sarebbe stato concluso da un soggetto privo di rappresentanza (falsus procurator), essendo stato stipulato da tale Caio, che non è amministratore della Alfa, e nei cui confronti è stata rilasciata soltanto una procura per atti di ordinaria amministrazione, non riferibile al negozio in contestazione.

C) Disconoscimento della conformità all’originale dei documenti prodotti in copia fotostatica, riguardanti il contratto di swap e la prestazione di garanzia,

D) Insussistenza del periculum in mora, dato che il Tizio è ampiamente solvibile; tra l’altro la stessa banca ha già tentato di procedere ad esecuzione nei suoi coinfronti quale garante della Alfa, senza successo, come documentato dal deposito delle sentenze che hanno respinto le azioni intraprese dalla banca

In questa fase è intervenuta altresì la Alfa s.r.l. che ha aderito alle eccezioni sollevate dal Tizio.

MPS si è costituita ed ha eccepito l’inammissibilita’ dell’intervento della Alfa s.r.l..

In relazione ai motivi di reclamo, ha puntualmente replicato:

A) La polizza stipulata è in realtà uno strumento di investimento finanziario e non un’assicurazione sulla vita . e comunque nulla esclude che il titolare possa disporne sottoponendola a garanzia (l’articolo 1923 c.c. si riferisce all’ipotesi in cui il titolare non ne abbia volontariamente disposto in tal senso).

B) Con riferimento al secondo motivo di reclamo, ha osservato che, come documentato dalla procura prodotta in atti (doc. A e doc B, allegati al fascicolo di parte resistente), al Caio sarebbe stata conferita da parte della Alfa s.r.l. procura anche per il compimento di atti di straordinaria amministrazione.

Comunque, la Alfa s.r.l. avrebbe ratificato l’operato del Caio, mediante comportamento concludente, consistito nell’accettazione degli effetti del contratto di intermediazione mobiliare protratto nel tempo.

Ed infine, sarebbe comunque configurabile una situazione di rappresentanza apparente, determinata dalla condotta colposa della stessa parte.

Ritiene il Tribunale:

L’eccezione di inammissibilità dell’intervento della Alfa s.r.l. è fondata.

Invero, il provvedimento cautelare invocato non è diretto a produrre alcun effetto nella sfera della Alfa, essendo stato richiesto il sequestro di un bene del Tizio, escludendosi perciò l’ipotesi di un intervento in via principale. D’altro canto, non appare configurabile un intervento di tipo adesivo, stante l’inidoneità della pronuncia in sede cautelare ad un accertamento con efficacia di giudicato.

Con riferimento alle censure sollevate dal Tizio, il primo motivo di reclamo, con cui si eccepisce l’inammissibilità del sequestro di polizze vita, è infondato.

Sul punto è utile segnalare Cassazione n. 8676 del 2000 - di cui si condividono le argomentazioni - , che esclude l’applicabilità dell’art. 1923 c.c. in caso di anticipato recesso da parte dell’assicurato, titolare di polizza vita.

Invero, la fattispecie contrattuale dell’assicurazione sulla vita è funzionale al conseguimento dello scopo di previdenza ("rectius", del risparmio finalizzato alla previdenza), tale finalità può dirsi raggiunta soltanto nel caso in cui il contratto abbia raggiunto il suo scopo tipico (quello, cioè, della reintegrazione del danno, provocato dall’evento morte e/o sopravvivenza, attraverso la prestazione dell’assicuratore preventivamente stimata idonea a soddisfare l’interesse leso da tale evento), e non anche in quello in cui l’assicurato, mercè l’esercizio del diritto di recesso "ad nutum", recuperi al suo patrimonio somme che, pur realizzando lo scopo di "risparmio", non integrano altresì gli estremi della funzione "previdenziale

Nel caso di specie, l’assicurato ha esercitato il recesso, realizzando la funzione di risparmio; pertanto, è venuta meno quella previdenziale che sola giustifica il divieto di misura cautelare.

Il secondo motivo, merita approfondimento per i seguenti motivi

1) In generale con il contratto di swap le parti concordano di scambiare, a scadenze prestabilite, flussi monetari (ad es. valute o interessi) normalmente riconducibili ad attività finanziarie assunte dai contraenti, parti di negozi giuridici sottostati.

Nel caso di specie le parti hanno concluso un contratto di interest rate swap, impegnandosi ad effettuare lo scambio, a date prestabilite e per un certo periodo di tempo, di interessi di diverso tipo, rispettivamente a tasso fisso ed a tasso variabile, calcolati su di un capitale di riferimento ( come si evince dal testo del contratto, riportato in nota).

Per questo tipo di swap è importante sottolineare che i rapporti sottostanti, da cui derivano gli interessi, rimangono inalterati, limitandosi le parti a scambiare il flusso di interessi prodotto .

Al riguardo, è utile ricordare che l’art. 1 della legge 2 gennaio 1991, n. 1 (recante "Disciplina dell’attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull’organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge SIM), dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un’esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri specifici strumenti", fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz’altro il cosiddetto contratto di "SWAP" (cfr. Cass. n.3753 del 15/3/2001).

La norma, infatti, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull’allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell’assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il contratto di “swap”, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l’una all’altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una Tizio di denaro quale, ad esempio, la differenza tra il valore degli interessi a tasso fisso e gli interessi a tasso variabile che le parti hanno inteso scambiarsi..

Detto contratto è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall’art. 6, comma primo, lettera c), della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l’entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicchè, una volta assolto l’onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto. (cfr. Cass. n. 10598 del 19/5/2005).

La necessità della forma scritta ad substantiam per il contratto - quadro è stata puntualmente ribadita dall’articolo 23 del decreto legislativo n. 58 del 1998 (cd “legge Draghi).

Nel caso di specie il contratto è stato concluso per iscritto; tuttavia, quale rappresentante della Alfa s.r.l. è intervenuto tale Caio; in proposito la banca ha depositato un documento che – ad avviso della stessa parte – conterrebbe la procura conferita al Caio per poter stipulare anche il contratto di swap.

2) L’articolo 1392 c.c. stabilisce che la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere; e dunque, si deve ritenere che la procura per la stipulazione di un contratto di swap deve essere conferita per iscritto, posto che – come si è già evidenziato - per tale contratto è richiesta la forma scritta a pena di nullità.

3) Nei contratti che richiedono la forma scritta ad substantiam non è ammessa la ratifica per facta concludentia. Infatti, come ritenuto in giurisprudenza, la ratifica di un contratto, il quale - in relazione al suo oggetto - debba rivestire la forma scritta "ad substantiam", deve avere lo stesso requisito di forma richiesto per il contratto e, quanto al contenuto, non richiede l’impiego di formule particolari, ma è sufficiente che risulti in modo inequivoco la volontà del "dominus" di rendere operante nella propria sfera giuridica l’atto compiuto dal rappresentante senza potere (cfr.Cass. n.17389 del 30/8/2004).

Invero, pur non essendo necessario che il "dominus" manifesti per iscritto espressamente la volontà di far proprio quel contratto, deve essere comunque rispettata l’esigenza della forma scritta, per cui è sufficiente anche il compimento di un atto che, redatto per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del "dominus" incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere (cfr. Cass. n.4794 del 17/5/1999).

4) La disciplina della fideiussione prevede il principio secondo cui il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 c.c.). Peraltro, anche nei contratti di garanzia dotati di maggiore autonomia (quali i contratti autonomi di garanzia) , il garante può sollevare eccezioni relative al contratto collegato in caso di contrarietà a norme imperative (Cfr. Cass. n. 8540 del 23/6/2000).

Nel caso di specie, posto che il fideiussore Tizio ha eccepito il difetto di rappresentanza di Caio che ha stipulato il contratto di swap in nome e per conto della Alfa s.r.l. , si tratta di verificare innanzitutto :

- se la Alfa ha conferito procura per iscritto al Caio comprendente il potere di stipulare il contratto di intermediazione mobiliare da cui sarebbe derivato il credito della banca MPS verso la predetta società garantita dal Tizio;

- se, comunque, in caso di difetto di procura, sia stato adottato dalla società falsamente rappresentata alcun atto in forma scritta che, sia pure implicitamente, ratifichi l’operato del falsus procurator..

Le suddette questioni assumono rilevanza, perché – come si è già detto- è riconosciuto al garante-fideiussore il potere di sollevare tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tra cui quella del difetto di legittimazione del falsus procurator; e nel caso concreto, è indubbio che la garanzia prestata dal Tizio abbia natura di fideiussione, come si desume dal testo sottoscritto in cui si fa espresso richiamo al fido concesso alla Alfa e non è stato affatto previsto che il garante non possa opporre eccezioni alla richiesta di pagamento del creditore ( sulla distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia, vedi Cass. n. 19300 del 3/10/2005)

Ritiene il Tribunale che la procura in atti (Doc. A e Doc B, allegati al fascicolo di parte reclamata) non comprende il potere di stipulare contratti di intermediazione finanziaria.

Invero, dalla lettura del testo emerge che la procura conferita al Caio non contiene alcuna autorizzazione a concludere contratti di swap, in nome e per conto della Alfa. Del resto, il contratto di intermediazione stipulato ha autonoma rilevanza, soprattutto per la severa disciplina legislativa che lo regola e per la finalità aleatoria che lo caratterizza; e dunque, il potere di concludere un contratto di questo tipo avrebbe dovuto essere espressamente previsto, non potendo ritenersi implicito nella procura effettivamente conferita al Caio, in cui si fa esclusivo riferimento alle seguenti operazioni : compiere versamenti e disposizioni e prelevamenti sui conti; chiedere crediti sotto qualsiasi forma; negoziare assegni e cambiali, riferite ai conti correnti n 6046.14 e 650316 .

D’altro canto, non appare neanche utilizzabile la categoria del collegamento negoziale, ipotizzando che il contratto di swap sia stato concluso come negozio meramente accessorio ad uno specifico contratto di finanziamento, in modo da poter applicare la disciplina del contratto prevalente (ed eludendo in tal modo il vincolo di forma).

Le parti infatti, nel caso di specie, hanno stipulato un contratto normativo, destinato a tracciare le linee-guida di una serie di contratti successivi riguardanti esclusivamente lo scambio di flussi di interessi già prodotti da altri negozi sottostanti che rimangono inalterati ed indipendenti.

Dunque, il negozio in oggetto non può essere considerato complementare rispetto ad un solo contratto di apertura di credito già in essere. Ciò è confermato dal testo dell’interest rate swap in atti, in cui non risulta richiamato alcuno specifico contratto di mutuo o di apertura di credito, bensì – esclusivamente - i flussi di interessi riconducibili “alla titolarità di posizioni debitorie o creditorie”, di diversa fonte .

Si tratta evidentemente di un contratto - quadro, destinato a regolare “i futuri specifici contratti” (di intermediazione), con finalità eminentemente speculativa, che perciò non può essere considerato come mera appendice rispetto ad una precedente e ben individuata apertura di credito che invece non ha scopo aleatorio.

In altri termini, con il negozio stipulato, le parti non hanno inteso limitarsi a modificare il tipo di interesse (da fisso a variabile) di uno specifico contratto di finanziamento, ma speculare , per tutti i rapporti tra loro intercorrenti, sulle variazioni dei flussi di interessi a confronto.

Sulla base delle suddette connotazioni, che conferiscono alla swap causa propria, è indubbio che la procura al rappresentante per la stipula avrebbe dovuto essere specifica, essendo necessaria l’indicazione espressa - tra le operazioni autorizzate - del potere di concludere il suddetto contratto aleatorio.

In difetto di valida procura, il negozio è stato concluso da falsus procurator e perciò non ha spiegato efficacia nei confronti della Alfa s.r.l., la quale pertanto non risulta contrattualmente obbligata a corrispondere il differenziale.

Tale inefficacia, si riverbera anche nei confronti del garante, legittimato a sollevare le stesse eccezioni spettanti al debitore principale.

Sotto il secondo profilo, la MPS non ha stato depositato alcun documento proveniente dalla Alfa da cui desumere, anche implicitamente, una ratifica per iscritto dell’operato del falsus procurator.

Come si è già detto, la ratifica nei contratti sottoposti al regime della forma scritta ad substantiam deve essere fatta per iscritto, pur ritenendosi sufficiente anche il compimento di un atto che, redatto in forma scritta per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del "dominus" incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere.

Nella fattispecie, in difetto di documento che, sia pure implicitamente, contenga la ratifica per iscritto, si deve ritenere che permanga la condizione di inefficacia del contratto stipulato dal rappresentante senza potere.

Infine, la tesi della rappresentanza apparente non può essere accolta.

La stessa banca ha prodotto il documento che, a suo avviso, legittimava il Caio; dunque, avendone la disponibilità, ben poteva, e doveva, desumere dall’atto in suo possesso la mancanza di valida procura per stipulare il contratto di swap.

Viene meno il presupposto della rappresentanza apparente, ovvero la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente.

Il reclamo proposto da Tizio deve essere pertanto accolto, con la revoca del sequestro concesso. Restano assorbiti gli altri motivi proposti dal reclamante.

Al rigetto della richiesta di sequestro, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti di Tizio, liquidate come da dispositivo.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra MPS e la Alfa, il cui intervento è stato ritenuto inammissibile..

P.Q.M.

Letto l’articolo 669 terdecies c.p.c.

Rigetta la richiesta di sequestro, revocando il provvedimento cautelare concesso in data 25/11/05 dal Tribunale di Grosseto nei confronti di Tizio ed in favore della banca Monte dei Paschi di Siena, che condanna al pagamento delle spese processuali, liquidati in complessivi euro 1500,00, di cui euro 800,00 per onorari ed euro 550,00 per competenze, oltre IVA e CPA come per legge.

Dichiara inammissibile l’intervento della Alfa s.r.l.. Spese compensate tra quest’ultima e Monte dei Paschi di Siena.

Grosseto, 12 gennaio 2006

L’estensore

Francesco Luigi Branda

Il Presidente

dott. Michele Sfrecola Presidente

dott. Vincenzo Pedone giudice

dott. Francesco Luigi Branda giudice rel.

riunito in camera di consiglio, ha emesso la seguente

ORDINANZA

A scioglimento della riserva assunta nel procedimento n.35/05 registro reclami, vertente

TRA

Tizio, elettivamente domiciliato in Arcidosso c/o Park Hotel Luce Sorgente, e rappresentato e difeso dall’Avv.Renato Galassi per delega in atti. Reclamante

E

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., in persona del l.r., elettivamente domicili in Grosseto, viale G.Matteotti n. 43 presso lo studio dell’Avvocato Raffaele De Luca che lo rappresenta e difende, unitamente all’ Avvocato Claudio Scognamiglio, per delega in atti. Resistente

E

Alfa s.r.l., elettivamente domiciliato in Arcidosso c/o Park Hotel Luce Sorgente, e rappresentato e difeso dall’Avv.Renato Galassi per delega in atti. Intervenuta

Fatto e diritto

La banca Monte dei Paschi di Siena (MPS) e la società Alfa srl, rappresentata da tale Caio, in data 7/2/2002, stipulavano un contratto di intermediazione mobiliare, denominato interest rate swap.

Tizio, già in precedenza, e precisamente il giorno 8 novembre 2001, premesso di aver sottoscritto una polizza vita (per euro 517.000) per consentire alla Alfa di chiedere ed ottenere una linea di credito di lire due miliardi, aveva prestato garanzia impegnandosi a mantenere in essere la suddetta polizza fronte di qualsiasi esposizione della Alfa s.r.l., conferendo altresì mandato alla banca MPS di prelevare gli importi dovuti dalla Alfa in caso di revoca del fido.

Successivamente MPS, in esecuzione del contratto di swap, chiedeva alla Alfa il differenziale tra interessi a tasso fisso e interessi a tasso variabile, pari ad euro 178.613,33 e, non avendo ottenuto il pagamento, formulava istanza di sequestro conservativo sulla polizza vita del Tizio, il quale frattanto ne aveva chiesto la liquidazione.

Concesso il sequestro ante causam, il Tizio, non costituitosi all’udienza fissata per la comparizione delle parti, ha proposto reclamo contro il provvedimento cautelare, per i seguenti motivi:

A) Divieto di sottoporre a misura cautelare le polizze vita, secondo la disciplina prevista all’articolo 1923 cc., norma ispirata al fine di tutelare lo spirito di previdenza che informa l’assicurazione sulla vita.

B) Difetto di rappresentanza del soggetto che ha stipulato il contratto di Swap. Il contratto intermediazione mobiliare sarebbe stato concluso da un soggetto privo di rappresentanza (falsus procurator), essendo stato stipulato da tale Caio, che non è amministratore della Alfa, e nei cui confronti è stata rilasciata soltanto una procura per atti di ordinaria amministrazione, non riferibile al negozio in contestazione.

C) Disconoscimento della conformità all’originale dei documenti prodotti in copia fotostatica, riguardanti il contratto di swap e la prestazione di garanzia,

D) Insussistenza del periculum in mora, dato che il Tizio è ampiamente solvibile; tra l’altro la stessa banca ha già tentato di procedere ad esecuzione nei suoi coinfronti quale garante della Alfa, senza successo, come documentato dal deposito delle sentenze che hanno respinto le azioni intraprese dalla banca

In questa fase è intervenuta altresì la Alfa s.r.l. che ha aderito alle eccezioni sollevate dal Tizio.

MPS si è costituita ed ha eccepito l’inammissibilita’ dell’intervento della Alfa s.r.l..

In relazione ai motivi di reclamo, ha puntualmente replicato:

A) La polizza stipulata è in realtà uno strumento di investimento finanziario e non un’assicurazione sulla vita . e comunque nulla esclude che il titolare possa disporne sottoponendola a garanzia (l’articolo 1923 c.c. si riferisce all’ipotesi in cui il titolare non ne abbia volontariamente disposto in tal senso).

B) Con riferimento al secondo motivo di reclamo, ha osservato che, come documentato dalla procura prodotta in atti (doc. A e doc B, allegati al fascicolo di parte resistente), al Caio sarebbe stata conferita da parte della Alfa s.r.l. procura anche per il compimento di atti di straordinaria amministrazione.

Comunque, la Alfa s.r.l. avrebbe ratificato l’operato del Caio, mediante comportamento concludente, consistito nell’accettazione degli effetti del contratto di intermediazione mobiliare protratto nel tempo.

Ed infine, sarebbe comunque configurabile una situazione di rappresentanza apparente, determinata dalla condotta colposa della stessa parte.

Ritiene il Tribunale:

L’eccezione di inammissibilità dell’intervento della Alfa s.r.l. è fondata.

Invero, il provvedimento cautelare invocato non è diretto a produrre alcun effetto nella sfera della Alfa, essendo stato richiesto il sequestro di un bene del Tizio, escludendosi perciò l’ipotesi di un intervento in via principale. D’altro canto, non appare configurabile un intervento di tipo adesivo, stante l’inidoneità della pronuncia in sede cautelare ad un accertamento con efficacia di giudicato.

Con riferimento alle censure sollevate dal Tizio, il primo motivo di reclamo, con cui si eccepisce l’inammissibilità del sequestro di polizze vita, è infondato.

Sul punto è utile segnalare Cassazione n. 8676 del 2000 - di cui si condividono le argomentazioni - , che esclude l’applicabilità dell’art. 1923 c.c. in caso di anticipato recesso da parte dell’assicurato, titolare di polizza vita.

Invero, la fattispecie contrattuale dell’assicurazione sulla vita è funzionale al conseguimento dello scopo di previdenza ("rectius", del risparmio finalizzato alla previdenza), tale finalità può dirsi raggiunta soltanto nel caso in cui il contratto abbia raggiunto il suo scopo tipico (quello, cioè, della reintegrazione del danno, provocato dall’evento morte e/o sopravvivenza, attraverso la prestazione dell’assicuratore preventivamente stimata idonea a soddisfare l’interesse leso da tale evento), e non anche in quello in cui l’assicurato, mercè l’esercizio del diritto di recesso "ad nutum", recuperi al suo patrimonio somme che, pur realizzando lo scopo di "risparmio", non integrano altresì gli estremi della funzione "previdenziale

Nel caso di specie, l’assicurato ha esercitato il recesso, realizzando la funzione di risparmio; pertanto, è venuta meno quella previdenziale che sola giustifica il divieto di misura cautelare.

Il secondo motivo, merita approfondimento per i seguenti motivi

1) In generale con il contratto di swap le parti concordano di scambiare, a scadenze prestabilite, flussi monetari (ad es. valute o interessi) normalmente riconducibili ad attività finanziarie assunte dai contraenti, parti di negozi giuridici sottostati.

Nel caso di specie le parti hanno concluso un contratto di interest rate swap, impegnandosi ad effettuare lo scambio, a date prestabilite e per un certo periodo di tempo, di interessi di diverso tipo, rispettivamente a tasso fisso ed a tasso variabile, calcolati su di un capitale di riferimento ( come si evince dal testo del contratto, riportato in nota).

Per questo tipo di swap è importante sottolineare che i rapporti sottostanti, da cui derivano gli interessi, rimangono inalterati, limitandosi le parti a scambiare il flusso di interessi prodotto .

Al riguardo, è utile ricordare che l’art. 1 della legge 2 gennaio 1991, n. 1 (recante "Disciplina dell’attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull’organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge SIM), dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un’esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri specifici strumenti", fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz’altro il cosiddetto contratto di "SWAP" (cfr. Cass. n.3753 del 15/3/2001).

La norma, infatti, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull’allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell’assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il contratto di “swap”, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l’una all’altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una Tizio di denaro quale, ad esempio, la differenza tra il valore degli interessi a tasso fisso e gli interessi a tasso variabile che le parti hanno inteso scambiarsi..

Detto contratto è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall’art. 6, comma primo, lettera c), della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l’entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicchè, una volta assolto l’onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto. (cfr. Cass. n. 10598 del 19/5/2005).

La necessità della forma scritta ad substantiam per il contratto - quadro è stata puntualmente ribadita dall’articolo 23 del decreto legislativo n. 58 del 1998 (cd “legge Draghi).

Nel caso di specie il contratto è stato concluso per iscritto; tuttavia, quale rappresentante della Alfa s.r.l. è intervenuto tale Caio; in proposito la banca ha depositato un documento che – ad avviso della stessa parte – conterrebbe la procura conferita al Caio per poter stipulare anche il contratto di swap.

2) L’articolo 1392 c.c. stabilisce che la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere; e dunque, si deve ritenere che la procura per la stipulazione di un contratto di swap deve essere conferita per iscritto, posto che – come si è già evidenziato - per tale contratto è richiesta la forma scritta a pena di nullità.

3) Nei contratti che richiedono la forma scritta ad substantiam non è ammessa la ratifica per facta concludentia. Infatti, come ritenuto in giurisprudenza, la ratifica di un contratto, il quale - in relazione al suo oggetto - debba rivestire la forma scritta "ad substantiam", deve avere lo stesso requisito di forma richiesto per il contratto e, quanto al contenuto, non richiede l’impiego di formule particolari, ma è sufficiente che risulti in modo inequivoco la volontà del "dominus" di rendere operante nella propria sfera giuridica l’atto compiuto dal rappresentante senza potere (cfr.Cass. n.17389 del 30/8/2004).

Invero, pur non essendo necessario che il "dominus" manifesti per iscritto espressamente la volontà di far proprio quel contratto, deve essere comunque rispettata l’esigenza della forma scritta, per cui è sufficiente anche il compimento di un atto che, redatto per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del "dominus" incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere (cfr. Cass. n.4794 del 17/5/1999).

4) La disciplina della fideiussione prevede il principio secondo cui il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 c.c.). Peraltro, anche nei contratti di garanzia dotati di maggiore autonomia (quali i contratti autonomi di garanzia) , il garante può sollevare eccezioni relative al contratto collegato in caso di contrarietà a norme imperative (Cfr. Cass. n. 8540 del 23/6/2000).

Nel caso di specie, posto che il fideiussore Tizio ha eccepito il difetto di rappresentanza di Caio che ha stipulato il contratto di swap in nome e per conto della Alfa s.r.l. , si tratta di verificare innanzitutto :

- se la Alfa ha conferito procura per iscritto al Caio comprendente il potere di stipulare il contratto di intermediazione mobiliare da cui sarebbe derivato il credito della banca MPS verso la predetta società garantita dal Tizio;

- se, comunque, in caso di difetto di procura, sia stato adottato dalla società falsamente rappresentata alcun atto in forma scritta che, sia pure implicitamente, ratifichi l’operato del falsus procurator..

Le suddette questioni assumono rilevanza, perché – come si è già detto- è riconosciuto al garante-fideiussore il potere di sollevare tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tra cui quella del difetto di legittimazione del falsus procurator; e nel caso concreto, è indubbio che la garanzia prestata dal Tizio abbia natura di fideiussione, come si desume dal testo sottoscritto in cui si fa espresso richiamo al fido concesso alla Alfa e non è stato affatto previsto che il garante non possa opporre eccezioni alla richiesta di pagamento del creditore ( sulla distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia, vedi Cass. n. 19300 del 3/10/2005)

Ritiene il Tribunale che la procura in atti (Doc. A e Doc B, allegati al fascicolo di parte reclamata) non comprende il potere di stipulare contratti di intermediazione finanziaria.

Invero, dalla lettura del testo emerge che la procura conferita al Caio non contiene alcuna autorizzazione a concludere contratti di swap, in nome e per conto della Alfa. Del resto, il contratto di intermediazione stipulato ha autonoma rilevanza, soprattutto per la severa disciplina legislativa che lo regola e per la finalità aleatoria che lo caratterizza; e dunque, il potere di concludere un contratto di questo tipo avrebbe dovuto essere espressamente previsto, non potendo ritenersi implicito nella procura effettivamente conferita al Caio, in cui si fa esclusivo riferimento alle seguenti operazioni : compiere versamenti e disposizioni e prelevamenti sui conti; chiedere crediti sotto qualsiasi forma; negoziare assegni e cambiali, riferite ai conti correnti n 6046.14 e 650316 .

D’altro canto, non appare neanche utilizzabile la categoria del collegamento negoziale, ipotizzando che il contratto di swap sia stato concluso come negozio meramente accessorio ad uno specifico contratto di finanziamento, in modo da poter applicare la disciplina del contratto prevalente (ed eludendo in tal modo il vincolo di forma).

Le parti infatti, nel caso di specie, hanno stipulato un contratto normativo, destinato a tracciare le linee-guida di una serie di contratti successivi riguardanti esclusivamente lo scambio di flussi di interessi già prodotti da altri negozi sottostanti che rimangono inalterati ed indipendenti.

Dunque, il negozio in oggetto non può essere considerato complementare rispetto ad un solo contratto di apertura di credito già in essere. Ciò è confermato dal testo dell’interest rate swap in atti, in cui non risulta richiamato alcuno specifico contratto di mutuo o di apertura di credito, bensì – esclusivamente - i flussi di interessi riconducibili “alla titolarità di posizioni debitorie o creditorie”, di diversa fonte .

Si tratta evidentemente di un contratto - quadro, destinato a regolare “i futuri specifici contratti” (di intermediazione), con finalità eminentemente speculativa, che perciò non può essere considerato come mera appendice rispetto ad una precedente e ben individuata apertura di credito che invece non ha scopo aleatorio.

In altri termini, con il negozio stipulato, le parti non hanno inteso limitarsi a modificare il tipo di interesse (da fisso a variabile) di uno specifico contratto di finanziamento, ma speculare , per tutti i rapporti tra loro intercorrenti, sulle variazioni dei flussi di interessi a confronto.

Sulla base delle suddette connotazioni, che conferiscono alla swap causa propria, è indubbio che la procura al rappresentante per la stipula avrebbe dovuto essere specifica, essendo necessaria l’indicazione espressa - tra le operazioni autorizzate - del potere di concludere il suddetto contratto aleatorio.

In difetto di valida procura, il negozio è stato concluso da falsus procurator e perciò non ha spiegato efficacia nei confronti della Alfa s.r.l., la quale pertanto non risulta contrattualmente obbligata a corrispondere il differenziale.

Tale inefficacia, si riverbera anche nei confronti del garante, legittimato a sollevare le stesse eccezioni spettanti al debitore principale.

Sotto il secondo profilo, la MPS non ha stato depositato alcun documento proveniente dalla Alfa da cui desumere, anche implicitamente, una ratifica per iscritto dell’operato del falsus procurator.

Come si è già detto, la ratifica nei contratti sottoposti al regime della forma scritta ad substantiam deve essere fatta per iscritto, pur ritenendosi sufficiente anche il compimento di un atto che, redatto in forma scritta per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del "dominus" incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere.

Nella fattispecie, in difetto di documento che, sia pure implicitamente, contenga la ratifica per iscritto, si deve ritenere che permanga la condizione di inefficacia del contratto stipulato dal rappresentante senza potere.

Infine, la tesi della rappresentanza apparente non può essere accolta.

La stessa banca ha prodotto il documento che, a suo avviso, legittimava il Caio; dunque, avendone la disponibilità, ben poteva, e doveva, desumere dall’atto in suo possesso la mancanza di valida procura per stipulare il contratto di swap.

Viene meno il presupposto della rappresentanza apparente, ovvero la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente.

Il reclamo proposto da Tizio deve essere pertanto accolto, con la revoca del sequestro concesso. Restano assorbiti gli altri motivi proposti dal reclamante.

Al rigetto della richiesta di sequestro, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti di Tizio, liquidate come da dispositivo.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra MPS e la Alfa, il cui intervento è stato ritenuto inammissibile..

P.Q.M.

Letto l’articolo 669 terdecies c.p.c.

Rigetta la richiesta di sequestro, revocando il provvedimento cautelare concesso in data 25/11/05 dal Tribunale di Grosseto nei confronti di Tizio ed in favore della banca Monte dei Paschi di Siena, che condanna al pagamento delle spese processuali, liquidati in complessivi euro 1500,00, di cui euro 800,00 per onorari ed euro 550,00 per competenze, oltre IVA e CPA come per legge.

Dichiara inammissibile l’intervento della Alfa s.r.l.. Spese compensate tra quest’ultima e Monte dei Paschi di Siena.

Grosseto, 12 gennaio 2006

L’estensore

Francesco Luigi Branda

Il Presidente