Trust e vincolo di destinazione nella crisi d’impresa: dal dibattito sull’ammissibilità all’uso efficiente nel piano

Trust e vincolo di destinazione nella crisi d’impresa: dal dibattito sull’ammissibilità all’uso efficiente nel piano

1. Inquadramento sistematico e funzione dei negozi destinatori

L’utilizzo dei negozi di destinazione nel concordato preventivo si colloca in una zona di confine tra autonomia negoziale privata e disciplina concorsuale, nella quale l’esigenza di flessibilità nella gestione della crisi deve confrontarsi con i limiti inderogabili posti a tutela del ceto creditorio. Nel sistema del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, il concordato rappresenta il contesto nel quale tali strumenti possono trovare applicazione, purché il loro impiego sia coerente con la causa concreta della procedura e con la funzione satisfattiva del piano. La valutazione della loro ammissibilità non può, pertanto, essere condotta in astratto, ma deve concentrarsi sulla funzione effettivamente svolta nell’attuazione del piano concordatario.

2. Tipologie di destinazione patrimoniale e giudizio di compatibilità

I negozi di destinazione si caratterizzano per la funzionalizzazione di determinati beni al perseguimento di uno scopo specifico, producendo effetti di separazione patrimoniale che incidono sui principi della responsabilità patrimoniale generale e della par condicio creditorum. Nel contesto concorsuale, il giudizio di meritevolezza assume una valenza eminentemente funzionale e deve essere condotto alla luce dell’interesse al miglior soddisfacimento dei creditori e alla ordinata gestione della crisi. In questa prospettiva, assumono rilievo il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., i patrimoni destinati ad uno specifico affare e il trust, quale forma più intensa di segregazione patrimoniale, la cui compatibilità con la disciplina concorsuale richiede una verifica particolarmente rigorosa[1].

3. Il trust liquidatorio nella crisi d’impresa

Nel diritto della crisi d’impresa, un ruolo di particolare rilievo è assunto dal trust liquidatorio, che consiste nella segregazione del patrimonio dell’impresa con l’obiettivo di procedere alla liquidazione dei beni e al soddisfacimento dei creditori.

Tale strumento può essere istituito anche da società già in stato di liquidazione, allo scopo di ottenere un risultato economico più efficiente. In questa prospettiva, la gestione della fase liquidatoria viene affidata alla discrezionalità del trustee, secondo le regole stabilite nell’atto istitutivo, anziché essere interamente assoggettata alle scansioni e ai vincoli della procedura concorsuale.

Attraverso un atto unilaterale, il Disponente destina in trust tutto o parte del proprio patrimonio, affinché i creditori – individuati singolarmente o suddivisi in classi – vengano soddisfatti con il ricavato della vendita dei beni conferiti in trust. La finalità liquidatoria può dunque assumere anche una funzione di gestione e superamento della crisi, in quanto consente di realizzare una liquidazione ordinata degli asset del debitore, idonea a neutralizzare iniziative esecutive individuali e disgregative da parte dei singoli creditori non coinvolti in un progetto comune.

In altri termini, l’imprenditore che si trovi in uno stato di crisi può tentare di affrontarla in via privatistica, destinando in trust beni aziendali, e talvolta anche beni personali o di terzi, al fine di soddisfare i creditori. È evidente, tuttavia, che il successo di una simile strategia dipende in modo decisivo dalla serietà della proposta e dalla capienza dei beni destinati, dovendo il trust assicurare ai creditori un soddisfacimento effettivo e, soprattutto, più rapido rispetto a quello normalmente conseguibile attraverso una procedura concorsuale[2].

La giurisprudenza di legittimità ha tuttavia chiarito che il trust liquidatorio non è sempre riconoscibile nell’ordinamento italiano. In astratto, possono configurarsi tre diverse ipotesi: (i) il trust volto a sostituire integralmente la procedura liquidatoria; (ii) il trust utilizzato come strumento alternativo o complementare alle misure concordate di risoluzione della crisi (trust endo-concorsuale); (iii) il trust diretto a sostituirsi alla procedura concorsuale e a impedire lo spossessamento dell’imprenditore insolvente (trust anticoncorsuale).

Mentre le prime due ipotesi sono astrattamente ammissibili, previa rigorosa verifica della causa concreta, diretta a verificare che il trust non si ponga in contrasto con le finalità proprie della disciplina concorsuale e non si risolva in un’elusione delle garanzie poste a tutela dei creditori. Il trust anticoncorsuale è ritenuto incompatibile con i principi dell’ordinamento concorsuale, poiché non garantisce la parità di trattamento dei creditori, non esclude le azioni individuali e sottrae la gestione dell’attivo a una liquidazione vigilata.

Quando il trust è istituito in presenza di uno stato preesistente di insolvenza e con finalità elusiva della procedura concorsuale, esso è non riconoscibile ai sensi dell’art. 15, lett. e), della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985. In tali casi, il trust non produce alcun effetto giuridico nel nostro ordinamento, né quello di creare un patrimonio separato, restando privo di rilevanza sin dall’origine[3].

4.  Il trust e l’atto di destinazione nel concordato preventivo

Nel concordato preventivo, i negozi destinatori possono essere impiegati per garantire l’esecuzione del piano, vincolare apporti di risorse esterne, stabilizzare l’attivo destinato al soddisfacimento dei creditori e prevenire iniziative esecutive individuali potenzialmente pregiudizievoli per la massa.

L’utilizzo del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. o del trust è tuttavia ammissibile solo nella misura in cui tali strumenti risultino coerenti con la funzione satisfattiva del concordato e non si risolvano in una sostituzione surrettizia della procedura concorsuale. In particolare, il trust può trovare spazio nel concordato come strumento di gestione o di esecuzione del piano – soprattutto nelle ipotesi di continuità indiretta o di liquidazione programmata dell’attivo – purché siano assicurati il controllo giudiziale e la tutela dell’intero ceto creditorio.

L’impiego di tali strumenti è stato, nondimeno, oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale, che ha dato luogo a due contrapposti orientamenti.

4.1. L’orientamento restrittivo

Secondo l’impostazione giurisprudenziale più rigorosa, la costituzione di vincoli di destinazione o di trust da parte del debitore comporterebbe una indebita sottrazione di beni alla garanzia patrimoniale generica dei creditori, in violazione degli artt. 2740 e 2741 c.c. In questa prospettiva, l’effetto segregativo prodotto dagli strumenti destinatori risulterebbe incompatibile con la natura concorsuale del concordato preventivo, in quanto potenzialmente idoneo ad alterare la par condicio creditorum e a sottrarre l’attivo alla gestione unitaria della procedura.

In tale solco si colloca la nota decisione della Corte di cassazione del 2014[4], che ha escluso la riconoscibilità del trust istituito in presenza di uno stato preesistente di insolvenza della società disponente, ravvisando un elevato rischio di elusione della disciplina concorsuale e di pregiudizio per la massa dei creditori. In particolare, la Suprema Corte ha ritenuto incompatibile con l’ordinamento il trust che, sfruttando l’effetto segregativo, si ponga come strumento alternativo e sostitutivo della procedura concorsuale (c.d. trust anticoncorsuale).

In tali ipotesi, facendo applicazione dell’art. 15, lett. e), della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, il trust è stato qualificato come non riconoscibile nell’ordinamento interno, restando privo di effetti giuridici sin dall’origine e, in particolare, inidoneo a determinare la creazione di un patrimonio separato.

Muovendo da questi presupposti, l’orientamento restrittivo ha condotto, in alcuni casi, a dichiarare inammissibili proposte di concordato preventivo fondate su strumenti destinatori ritenuti elusivi, sul presupposto che essi si configurino come alternative privatistiche alla procedura concorsuale, sottraendo l’attivo al controllo giudiziale e alla disciplina inderogabile poste a tutela del ceto creditorio[5].

La dottrina[6], dal canto suo, ha, invece, evidenziato l’inutilità che ha evidenziato l’inutilità del ricorso ai negozi di destinazione nell’ambito del concordato preventivo. Secondo tale impostazione, la disciplina del Codice della crisi d’impresa realizzerebbe già, di per sé, una separazione funzionale del patrimonio del debitore, rendendo superflua la stipula di ulteriori strumenti segregativi.

Il riferimento è, in particolare, all’art. 54, comma 2, CCII, il quale, dalla data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, inibisce l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e sui beni e diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa, sospende i termini di prescrizione e di decadenza e preclude la pronuncia di apertura della liquidazione giudiziale. A ciò si aggiungono le limitazioni alla capacità di agire che gravano sul debitore nel corso della procedura, con conseguente assoggettamento dell’intero patrimonio alle regole della gestione concorsuale.

Secondo questa lettura, tali effetti determinerebbero già una destinazione legale dell’intero patrimonio del debitore alla soddisfazione dei creditori concorsuali, configurando una forma di patrimonio separato ex lege. In questa prospettiva, il ricorso a negozi di destinazione o a trust non aggiungerebbe nulla di sostanzialmente diverso rispetto a quanto già previsto dalla disciplina concorsuale, risolvendosi nella duplicazione di un effetto segregativo che l’ordinamento realizza direttamente attraverso la procedura di concordato preventivo.

4.2. L’orientamento favorevole

Accanto a questa impostazione, si è progressivamente affermato un orientamento più aperto, che riconosce la meritevolezza degli strumenti destinatori quando essi si innestino funzionalmente nella procedura concordataria e risultino diretti a rafforzarne l’efficacia.

In tale prospettiva, il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e il trust sono considerati leciti quando operano a beneficio dell’intero ceto creditorio, senza selezioni arbitrarie o compressioni indebite della par condicio creditorum, e quando risultano strumentali all’attuazione del piano. È stato così affermato che, ove tali strumenti ricevano la propria causa concreta dalla procedura concorsuale, essi non si pongono in alternativa al concordato, ma ne divengono strumenti interni di attuazione e di garanzia[7].

Secondo questo orientamento, dunque, il discrimine non risiede nella natura dello strumento utilizzato, bensì nella funzione che esso svolge all’interno del piano concordatario: il trust e l’atto di destinazione sono ammissibili nella misura in cui rafforzino la tutela dei creditori e l’effettività della procedura, mentre risultano preclusi quando si risolvano in forme di segregazione difensiva del patrimonio del debitore[8].

Secondo questo orientamento, la figura del trust non è ontologicamente incompatibile con i principi regolatori della materia concorsuale, e in particolare con la procedura di concordato preventivo.

Nello stesso solco si è posto il Tribunale di Bergamo[9], che ha ammesso l’impiego del trust quale strumento di attuazione del piano concordatario - anche nell’ambito di concordati misti - valorizzandone la funzione di gestione ordinata e controllata dell’attivo.

In tale direzione, si è posta, in seguito, la stessa Corte di Cassazione[10] che, nel 2019, ha riconosciuto la meritevolezza del vincolo di destinazione costituito anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo, escludendo qualsiasi lesione della par condicio creditorum quando il vincolo sia istituito a favore di tutti i creditori del concordato, evidenziando come tale iniziativa contribuisca alla conoscibilità dello stato di crisi, alla conservazione del patrimonio e alla prevenzione di iniziative individuali pregiudizievoli per la massa.

L’ammissibilità dello strumento non va dunque esclusa in via astratta, ma deve essere oggetto di una verifica giudiziale puntuale, condotta caso per caso, che tenga conto delle circostanze concrete della vicenda e della effettiva raggiungibilità dello scopo perseguito[11].

4.3. Impiego operativo dei negozi destinatori nel piano di concordato preventivo

Nel concordato preventivo, i negozi destinatori non costituiscono strumenti alternativi alla procedura concorsuale, ma possono assumere una funzione eminentemente strumentale all’attuazione del piano, ove risultino coerenti con la sua causa concreta e funzionali al miglior soddisfacimento del ceto creditorio. In particolare, il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e il trust possono essere utilizzati per stabilizzare l’attivo destinato ai creditori, vincolare in modo irrevocabile apporti di risorse esterne, nonché disciplinare in modo ordinato la gestione e la liquidazione di specifici beni o complessi aziendali, prevenendo iniziative individuali pregiudizievoli per la massa.
L’impiego di tali strumenti risulta ammissibile solo nella misura in cui essi operino a beneficio dell’intero ceto creditorio, senza selezioni arbitrarie, e siano integralmente inseriti nel piano concordatario, dal quale ricevono la propria causa concreta. In questa prospettiva, il negozio di destinazione non realizza una sottrazione del patrimonio alla procedura, ma ne rafforza l’effettività, garantendo la destinazione vincolata dei beni o delle risorse alla soddisfazione dei creditori secondo le regole del concordato e sotto il controllo giudiziale.

Un ulteriore ambito di possibile impiego dei negozi destinatori è rappresentato dalla funzione di garanzia. Poiché il legislatore del Codice della crisi non ha tipizzato in modo espresso le garanzie prestabili nell’ambito del concordato preventivo, nulla osta, in linea di principio, all’utilizzo di un vincolo di destinazione o di un trust quale strumento idoneo a rafforzare l’adempimento delle obbligazioni concordatarie, purché tale funzione sia chiaramente esplicitata nel piano e non comporti una compressione indebita della par condicio creditorum.

I negozi destinatori possono inoltre essere impiegati per la gestione di situazioni patologiche del passivo, quali la presenza di creditori irreperibili, contestati o titolari di crediti condizionali. In tali ipotesi, la previsione nel piano di un vincolo di destinazione sui beni o sulle somme assegnande, con indicazione di tali soggetti quali beneficiari, consente di creare un vincolo di indisponibilità funzionale alla tutela di tutte le posizioni creditorie coinvolte, evitando il rischio di dispersione dell’attivo e assicurando il rispetto delle regole di riparto all’esito della definizione delle singole posizioni.

Ulteriore profilo di rilievo concerne la sorte dei beni oggetto della proposta concordataria rispetto ai creditori sorti successivamente all’omologa del concordato preventivo. In assenza di una disciplina espressa, non è pacifico se tali creditori possano o meno aggredire i beni destinati all’esecuzione del piano. In tale contesto di incertezza, l’utilizzo di un negozio di destinazione può assumere una funzione cautelativa, consentendo di segregare i beni destinati all’adempimento delle obbligazioni concordatarie e di impedire, o quantomeno limitare, l’aggressione da parte di creditori successivi, preservando l’integrità dell’attivo destinato al soddisfacimento del ceto creditorio concordatario[12].
Il trust, in particolare, può trovare spazio quale strumento di esecuzione del piano, specie nelle ipotesi di continuità indiretta o di liquidazione programmata dell’attivo, purché la sua operatività sia sottoposta a forme di vigilanza (ad esempio mediante la nomina del commissario giudiziale quale guardiano) e siano previste clausole di scioglimento automatico in caso di apertura della liquidazione giudiziale. In tal modo, l’effetto segregativo non si pone in contrasto con i principi concorsuali, ma diviene funzionale alla realizzazione di un miglior risultato per i creditori rispetto all’alternativa liquidatoria.

4.4 Profili strutturali del negozio destinatorio e clausole rilevanti ai fini concordatari

Dall’analisi della prassi applicativa e della riflessione dottrinale emerge come l’ammissibilità e l’utilità del negozio destinatorio nell’ambito del concordato preventivo dipendano in larga misura dalla sua corretta strutturazione, nonché dall’inserimento di clausole idonee a renderlo coerente con la procedura concorsuale e con la fase esecutiva del concordato.

Un primo profilo centrale riguarda la durata del vincolo di destinazione. È costante l’affermazione secondo cui la durata debba essere compatibile con i tempi di adempimento del piano concordatario, in conformità a quanto richiesto dall’art. 87, comma 1, lett. e), CCII. La giurisprudenza ha, talvolta, individuato una durata predeterminata in mesi o anni; in altri casi, ha collegato la cessazione del vincolo al compimento della liquidazione dei beni destinati e alla distribuzione del ricavato agli organi della procedura, ovvero alla chiusura del concordato. Quest’ultima soluzione, tuttavia, appare poco persuasiva, poiché comporterebbe il venir meno della destinazione proprio nel momento in cui, a seguito dell’omologa, inizia la fase di esecuzione degli obblighi concordatari, nella quale la funzione segregativa risulta invece maggiormente necessaria.

Rilevante è anche il tema della nomina del gestore e dell’eventuale guardiano. Nel concordato liquidatorio, l’entrata in vigore dell’art. 114 CCII – norma di carattere imperativo – impone in ogni caso la nomina di uno o più liquidatori giudiziali e del comitato dei creditori, con la conseguenza che il gestore del negozio destinatorio, ove previsto dal piano, deve essere ricondotto funzionalmente alla figura del liquidatore, soggiacendo ai poteri di vigilanza del commissario giudiziale e del comitato dei creditori. Anche nei casi di trust o di negozio destinatorio, risulta pertanto consigliabile – se non necessario – prevedere forme di controllo rafforzato, mediante l’attribuzione al commissario giudiziale dell’ufficio di guardiano ovvero di poteri di vigilanza sull’operato del gestore.

Un ulteriore profilo di interesse riguarda l’assunzione dell’obbligo di istituire il negozio destinatorio in un momento successivo al deposito della domanda di concordato. In tali ipotesi, frequentemente riscontrate nella prassi, la domanda e il piano contengono l’impegno del debitore o di un terzo a costituire il vincolo in una fase successiva. Tale soluzione, tuttavia, presenta profili critici, poiché l’inadempimento dell’obbligo o i tempi necessari alla sua coercizione ex art. 2932 c.c. possono incidere negativamente sulla fattibilità del piano e sull’effettività della tutela dei creditori.

Particolare attenzione è stata infine dedicata alle clausole di natura cautelare, soprattutto nei casi in cui il negozio destinatorio coinvolga beni di un terzo. In tali ipotesi, medio tempore, i creditori del terzo potrebbero aggredire i beni destinati, salvo che il tribunale estenda, ai sensi dell’art. 54, comma 2, CCII, le misure protettive anche a tali beni. Ciò conferma come il negozio destinatorio non possa operare in modo isolato, ma debba essere integrato e coordinato con gli strumenti di protezione previsti dal Codice della crisi, al fine di preservarne la funzione sino all’omologa e durante la fase esecutiva.

Nel complesso, il negozio destinatorio – purché correttamente inserito nel piano e assistito da adeguate clausole di durata, controllo e destinazione – si configura non come un meccanismo elusivo, bensì come uno strumento tecnico di attuazione del concordato, idoneo a rafforzare la stabilità dell’attivo, a prevenire iniziative individuali e a garantire un ordinato svolgimento della fase esecutiva sotto il controllo degli organi della procedura[13].

5. Conclusioni

Il tema dei negozi destinatori nel concordato preventivo non dovrebbe più essere affrontato nei termini, ormai sterili, della loro astratta ammissibilità o inammissibilità. Vincoli di destinazione e trust non sono, di per sé, strumenti elusivi né automaticamente incompatibili con la disciplina concorsuale, ma tecniche giuridiche la cui legittimità dipende dalla funzione concreta che essi svolgono all’interno del piano.

Occorre, pertanto, spostare il baricentro del dibattito dal se i negozi destinatori possano essere utilizzati nel concordato, al come essi debbano essere strutturati e inseriti nella procedura, affinché operino come strumenti di attuazione e di garanzia del piano, rafforzando la tutela del ceto creditorio e l’effettività dell’esecuzione. In questa prospettiva, il negozio destinatorio non rappresenta un’alternativa alla procedura concorsuale o uno strumento elusivo della garanzia patrimoniale, ma un possibile complemento tecnico del concordato, idoneo a stabilizzare l’attivo e a ridurre i rischi di inadempimento, purché rimanga ancorato alla causa della procedura e sottoposto al controllo degli organi concorsuali.