Concordato preventivo e negozi di destinazione: stabilizzare il piano, proteggere l’esecuzione

Concordato preventivo e negozi di destinazione: stabilizzare il piano, proteggere l’esecuzione

Il concordato preventivo

Il concordato preventivo può essere utilizzato dall’imprenditore che si trovi in stato di insolvenza (inadempiente) o di crisi (probabile insolvenza), al fine di regolare i propri rapporti con i creditori e di evitare la liquidazione giudiziale.

Tale procedura riveste, quindi, una funzione anticipatoria e preventiva, consentendo la regolazione concorsuale della crisi prima che essa degeneri in una situazione irreversibile.

Al concordato preventivo può essere riconosciuta una duplice finalità. Quando la crisi è temporanea e reversibile, il concordato mira al superamento della situazione di difficoltà attraverso il risanamento economico e finanziario dell’impresa, consentendo la prosecuzione dell’attività. Quando, invece, la crisi è definitiva e irreversibile, il concordato può essere proposto prima dell’apertura della liquidazione giudiziale al fine di evitarla, mediante una regolazione concordata della liquidazione del patrimonio.

In ragione della finalità perseguita dal piano, l’ordinamento distingue pertanto tra concordato con continuità aziendale e concordato liquidatorio, accomunati dalla funzione di assicurare ai creditori un soddisfacimento non inferiore a quello conseguibile nell’alternativa liquidatoria, ma caratterizzati da presupposti, struttura e vincoli differenti.

Come si svolge la procedura

La procedura di concordato si apre con la presentazione della domanda di ammissione presentata con ricorso al tribunale competente.

Già da questo momento il debitore può ottenere una tutela fondamentale, oggi prevista dall’articolo 54, comma 2, del Codice della crisi:
dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore.

Il Tribunale svolge un controllo preliminare, avente ad oggetto il rispetto dei presupposti legge, non merito ed emette decreto di ammissione che viene trasmesso al registro delle Imprese per la sua iscrizione (art.45 ccii).

Il cuore del concordato è il piano di concordato, che deve spiegare in modo chiaro:

• come saranno soddisfatti i creditori,
• con quali risorse,
• e in quali tempi.

I creditori votano il piano e, se si raggiungono le maggioranze previste, si apre la fase di omologazione.

Con la sentenza di omologazione il concordato diventa efficace e vincolante per tutti i creditori anteriori, anche per chi ha votato contro o non ha votato[1].

Utilizzo negozio destinatorio nell’ambito del concordato

Arriviamo ora al tema centrale: i negozi di destinazione nel concordato preventivo.

Al riguardo, occorre fare una premessa.

Oggi, in virtù del rinvio dell’art. 96 CCII all’art. 145 CCII, il vincolo concordatario è opponibile ai terzi. Inoltre, durante la procedura, la capacità di agire del debitore è limitata: l’efficacia di molti dei suoi atti nei confronti dei creditori concordatari è subordinata al previo conseguimento di una autorizzazione giudiziale e, come chiarito sopra, i creditori anteriori non possono agire esecutiva e cautelare sui suoi beni.

Per le ragioni su esposte, una parte della dottrina ha osservato che i beni del debitore in concordato costituiscano già un patrimonio separato indefettibilmente destinato al soddisfacimento dei creditori con la conseguenza che sarebbe superfluo prevedere nell’ambito del piano concordatario la stipula di un negozio destinatorio su tali beni o su parte di essi.

Quando il negozio di destinazione diventa davvero utile?

Rispetto ai creditori sorti dopo l’omologa per esempio.

La fase successiva all’omologa rappresenta il punto critico.
Con l’omologa, infatti, il concordato diviene efficace e vincolate per i creditori anteriori, mentre il debitore torna in bonis e riacquista la piena capacità di agire (ergo, può contrarre nuovi debiti).

 Non è, però, del tutto chiaro se i creditori sorti dopo l’omologa possano aggredire i beni oggetto del piano concordatario, né se la trascrizione dell’omologa sia sufficiente a impedirlo, perché non è certo che possa rivestire un ruolo diverso dalla mera pubblicità notizia.

È proprio in questo spazio di incertezza che il negozio di destinazione può svolgere una funzione decisiva, impedendo sia ai creditori concordatari che a quelli sorti dopo l’omologa di aggredire i beni nel periodo successivo all’omologa.

Pertanto, inserire nel piano concordatario un vincolo di destinazione consente di:

1. stabilizzare i beni destinati all’esecuzione del concordato,
2. impedire che siano aggrediti sia dai creditori anteriori sia da quelli successivi all’omologa,
3. rafforzare la fase di esecuzione del piano.
4.  

Altri utilizzi pratici

Il negozio di destinazione può essere utile anche:

• per concedere garanzie, non essendo prevista alcuna limitazione alle sole garanzie tipiche,
• per gestire crediti di difficile o lunga esazione, evitando di cederli a terzi a prezzi di saldo e destinandoli direttamente ai creditori concordatari.

In questi casi, un gestore – spesso assimilabile al trustee – cura la riscossione e distribuisce le somme secondo il piano, durante la fase di esecuzione del concordato.

Apporto del terzo e problemi di tutela

Un altro profilo rilevante riguarda l’apporto di beni da parte di terzi, previsto espressamente dal Codice della crisi per entrambe le tipologie di concordato, ma come obbligatorio nel concordato liquidatorio.
Il problema in questo caso è che le limitazioni della capacità di agire e le misure protettive operano solo nei confronti del debitore (e sui beni dei terzi strumentali all’esercizio dell’impresa), ma non si estendono automaticamente al terzo.

Ne consegue che, i creditori personali del terzo potrebbero aggredire i beni apportati, mettendo a rischio l’intero piano.
Per questo, dottrina e giurisprudenza hanno evidenziato la necessità che l’apporto del terzo assumesse forme negoziali opponibili e si sono interrogate sulla possibilità di utilizzare il negozio di destinazione. L’orientamento dominante ritiene ammissibile l’uso del negozio di destinazione anche sui beni del terzo, con funzione solutoria o di garanzia, con la precisazione che, stante la natura imperativa dell’art 114 (che nel concordato liquidatorio impone la nomina da parte del giudice di un liquidatore giudiziale), il giudice dovrà far assumere al medesimo soggetto il ruolo di gestore del negozio e liquidatore giudiziale[2].

Il trust liquidatorio e il concordato liquidatorio

La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente delimitato l’area di ammissibilità del trust liquidatorio nel diritto della crisi, ammettendone l’utilizzo solo in due ipotesi:
(i) il trust volto a sostituire la procedura liquidatoria in contesti non concorsuali;
(ii) il trust utilizzato come strumento endo-concorsuale, funzionale o complementare a soluzioni concordate della crisi.

È invece costantemente esclusa la legittimità del trust cd. anticoncorsuale, diretto a sottrarre i beni alla garanzia dei creditori e a impedire lo spossessamento dell’imprenditore insolvente, in quanto incompatibile con i principi della par condicio creditorum e con la disciplina inderogabile delle procedure concorsuali[3].

Proprio questa impostazione consente di affermare che il trust liquidatorio può trovare spazio all’interno del concordato liquidatorio, non come strumento alternativo o elusivo della procedura, ma come modalità di attuazione del piano. In tale contesto, il trust non si pone in contrasto con la procedura concorsuale, bensì ne diviene un meccanismo esecutivo, funzionalizzato al soddisfacimento dei creditori secondo le regole del concordato omologato.

Operativamente, il trust liquidatorio nel concordato funziona come segue: i beni destinati alla liquidazione – appartenenti al debitore o apportati da terzi – vengono conferiti in trust, con attribuzione al trustee - che sarà il liquidatore giudiziale nominato ex art. 114 CCII - del potere di amministrarli e liquidarli secondo le modalità, i tempi e i criteri stabiliti dal piano concordatario. Il ricavato della liquidazione confluisce in un patrimonio segregato ed è destinato esclusivamente al soddisfacimento dei creditori concorsuali, nel rispetto delle cause di prelazione e delle percentuali previste dal piano[4].

Il disponente potrà poi essere beneficiario di quanto residui una volta soddisfatti i creditori in conformità agli obblighi assunti in sede concordatoria.

Circa la durata, considerato che piano concordatorio deve descrivere analiticamente modalità e tempi di attuazione della proposta, il negozio attuativo del piano dovrà avere una durata compatibile con tali tempi di adempimento.

In questa configurazione, il trust svolge una funzione di stabilizzazione dell’attivo e di rafforzamento della fase esecutiva del concordato liquidatorio, assicurando che i beni destinati al soddisfacimento dei creditori restino vincolati allo scopo concordatario e non siano esposti a interferenze esterne o a iniziative individuali. Il controllo giudiziale sulla procedura e la predeterminazione delle regole di liquidazione escludono, inoltre, qualsiasi rischio di elusione della disciplina concorsuale, collocando il trust liquidatorio nell’alveo degli strumenti compatibili con il sistema del Codice della crisi.

Conclusione

In conclusione, il negozio di destinazione può rafforzare in modo significativo l’efficacia del concordato preventivo, soprattutto nella fase di esecuzione e nel periodo successivo all’omologa. In questo spazio, vincolo di destinazione contribuisce a tutelare l’attuazione del piano e a ridurre le incertezze operative, rendendo più stabile e affidabile l’intero assetto concordatario.

Per tale ragione, nell’ambito della costruzione del piano di concordato, occorrerebbe smettere di chiederci se il negozio di destinazione sia ammissibile, come fa da anni la giurisprudenza con orientamenti contrastanti ed iniziare a concentrarsi su come usarlo bene, per trasformalo in un vero e proprio strumento di garanzia del risultato.