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“Weisungsrecht” nei confronti del PM

Maggiore trasparenza e certezza del diritto  – Progetto di riforma nella RFT  e “Weisungsrecht” –  Vigenti norme in Austria
I colori delle albe e dei tramonti
Ph. Ermes Galli / I colori delle albe e dei tramonti

“Weisungsrecht” nei confronti del PM – Maggiore trasparenza e certezza del diritto  – Progetto di riforma nella RFT  e “Weisungsrecht” –  Vigenti norme in Austria

 

Abstract: Le “Staatsanwaltschaften” sono soltanto i “verlängerten Arme der Exekutive“ (braccia allungate del potere esecutivo), oppure sono da considerare “Organe der Rechtspflege“ o “justizähnliche Organe” e, in  quanto tali, “Wächter des Gesetzes“ (custodi della legge)? Si veda BVerfGE 133, 168, 220.
 

RFT

Il “Weisungsrecht” (diritto di impartire direttive e di “intervento” anche su singoli procedimenti in corso), è oggetto di critiche – pressoché permanenti - non soltanto in Austria, ma anche nella RFT.

Nella RFT si distinguono le cosiddette internen Weisungen e quelle “esterne” (dette anche ministeriali). I rilievi critici hanno per oggetto soprattutto le “externen Weisungen” (che riguardano quelle date “in Einzelnfällen” (nel caso singolo)) e che, finora, non sono state disciplinate (§§ 146 e 147 “GVG” (“Gerichtsverfassungsgesetz”)) espressamente, anche se è incontestato, che debba essere, in ogni caso, osservato il principio di legalità. Inoltre, è stato rilevato, che, per determinate “Weisungen”, non è prevista, nè la forma scritta, nè l’esigenza, di una motivazione.

Tutto questo ha comportato, a proposito delle predette “Weisungen”, che sono – o possono – essere soggette a influenze da parte del potere politico (“politischer Einflussnahme”).

I PM, nella RFT, fanno parte del potere esecutivo e per essi è prevista la “Weisungsgebundenheit” (il vincolo alle direttive), che, allo stato della vigente normativa, può riguardare non soltanto “generelle Anordnungen”, ma anche “konkrete Einzelfälle” (casi singoli). È ben vero, che anche in questi ultimi casi, deve essere agito secondo “Recht und Gesetz” (art. 20, Abs. 3, Costituzione federale – “GG”), ma l’assenza - nell’esercizio del “Weisungsrecht” – di requisiti formali e motivazionali, ha suscitato più di un dubbio (fondato), tant’è vero, che la Corte di giustizia dell’UE, con la nota sentenza di data 27.5.19 (cause riunite – 508/18 e C-82/19), ha sentenziato, che il PM (della RFT), quale autorità, che emana un ”Europäischen Haftbefehl” (mandato di arresto europeo), non “gebietet die Gewähr für unabhängiges Handeln” (non offre la garanzia di un agire con indipendenza), perchè il “GVG” (una specie di Ordinamento giudiziario), non prevede, nè i presupposti sostanziali, nè formali, per il rilascio del mandato di arresto europeo.

L’intervento della Corte di giustizia UE, è stato (con ogni probabilità), un ulteriore motivo, per indurre il ministero federale della Giustizia della RFT, a elaborare una riforma in punto “Weisungsrecht”.

La progettata riforma prevede una modifica del § 146 “GVG” nel senso, che a questo §, dopo il comma 1, vengano aggiunti i commi 2 e 3.

Comma 2: “Weisungen zur Sachleitung”, vale a dire, direttive impartite dal dirigente della “Staatsanwaltschaft”, che non hanno per oggetto disposizioni di carattere organizzativo degli uffici, devono conformarsi al principio di legalità (§ 152, Abs. 2, StPO (CPP)) e sono ammissibili (“sind  zulässig”):

a) per prevenire decisioni contrarie al diritto

b) se, dal punto di vista fattuale o del diritto, sussiste discrezionalità.

Devono, in ogni caso, essere scevre da considerazioni, che siano “justizfremd”, vale a dire, non siano dominate da familismo spinto al massimo, clientelismi e/o servilismi.

Comma 3: “Weisungen” impartite dai superiori (gerarchici) e che attengano alla “Sachleitung”, devono essere disposte per iscritto (con osservanza del § 126 b BGB (Codice civile)) e motivate. Qualora, circostanze particolari lo impediscano, possono essere anche impartite soltanto oralmente oppure senza motivazione contestuale, nel qual caso, però, al più tardi il giorno seguente, sono necessarie, conferma per iscritto e motivazione.

La “Staatsanwaltschaft” (il PM), ha una “Sonderstellung“ nell’ambito dell’ordinamento della RFT, in quanto, è ”gerichtsähnlich berufen”, di agire, nel procedimento penale, in modo imparziale e oggettivo, ai fini dell’accertamento della verità materiale (“der materiellen Wahrheit”), tant’è vero, che deve seguire una “strenge Objektivitäts- und Neutralitätsmaxime” (§ 52, Abs. 2 und § 170, Abs. 1, StPO).

Come ha osservato il “BVerfGE” (Corte costituzionale federale) nella sentenza del 19.3.1959 – 1 BvR 259/58, il PM è, non soltanto, come tutti i poteri dello Stato, “an Recht und Gesetz gebunden” (deve attenersi al diritto e alle leggi), ma, considerata la sua, specifica funzione, è vincolato, in modo particolare, pure al principio di legalità, con la conseguenza di una discrezionalità ridotta.

PM e giudici adempiono – entrambi – la funzione della “Justizgewährung”, anche se va rilevato, che la funzione giurisdizionale (art. 92 GG), è esercitata soltanto dai giudici, ai quali (soltanto) è riconosciuto il potere giurisdizionale, giudici, che hanno “sachliche und persönliche Unabhängigkeit”. I PM, invece, fanno parte del potere esecutivo (ved. BVerfG 20.2.02 – BvR, 1444/00) e per essi sussiste la “Weisungsgebundenheit” nei confronti dei superiori.

Con la progettata riforma, il “Weisungsrecht”, sia quello interno, che, specialmente, quello  esterno, diverrà più prevedibile (“vorhersehbar”) e più agevolmente controllabile; saranno maggiormente precisati i presupposti per l’esercizio di questo diritto.

“Weisungen”, nei casi previsti dal § 146, Abs. 2 b, “GVG”, possono essere date soltanto nei casi, in cui vi è ”Entscheidungs- oder Beurteilungsspielraum” (e nell’ambito degli stessi); altrimenti, “Weisungen”, non sono ammissibili.

“Weisungen” devono essere prive di “Ermessensfehler”, non arbitrarie e non  violare il principio di parità di trattamento. Il superiore gerarchico, non deve ispirarsi, nello svolgimento della propria attività, a “sach- oder rechtswidrigen Erwägungen” (BVerfG, 19.3. 59 – 1 BvR 259/58) oppure a “verfahrensfremde Erwägungen”; per esempio, non deve agire “aus rein politischer Zweckmäßigkeit”.

Va però notato, che il divieto “justizfremder Erwägungen” (considerazioni non attinenti alla giurisdizione), non esclude, in alcuni, pochi, casi, l’”intervento” del superiore, dando “Anweisungen” in caso di questioni giuridiche dubbie o irrisolte; altresí, nei casi previsti dai §§ 153 c, StPO (“Absehen von der Verfolgung bei Auslandstaten”) e 153 e, StPO (“Absehen von der Verfolgung bei Staatsschutzdelikten wegen tätiger Reue”). Nel caso del § 153 c, StPO, la competenza, è del PM, mentre in quello, di cui al § 153 e, StPO, si tratta di una facoltà, che spetta al “Generalbundesanwalt” (Procuratore generale federale).

Con riferimento alla previsione di cui al § 153 c, StPO – non ristretta a una determinata specie di reato, a differenza del § 153 d, StPO – al PM è conferita discrezionalità, senza “Beteiligung des Gerichts” (senza “intervento” del giudice, ma pur sempre nell’ambito “pflichtgemäßem Ermessens”).

Contro la “Verfahrenseinstellung” disposta dal PM, non è ammissibile il cosiddetto Klageerzwingungsverfahren (§§  172 e segg. StPO), ma soltanto la “Dienstaufsichtsbeschwerde”.

Da notare è, pure, che l’applicazione del § 153 c, StPO, non presuppone l’avvenuta “chiusura” delle indagini; anzi, si può prescindere dalle stesse.

L’”Absehen von Strafverfolgung bei politischen Straftaten“ (§ 153 d, StPO), è di competenza esclusiva del Procuratore generale federale, qualora si dovrebbe procedere per reati previsti dal § 74 a, Abs. 1, Nr. 2-6 e § 120, Abs. 1, Nr. 2-7 “GVG” e se procedere, potrebbe comportare grave pregiudizio per la RFT oppure se vi ostano altri, prevalenti, interessi pubblici.

Il PM, se reputa, che debba trovare applicazione il § 153 e, “GVG”, trasmette gli atti al Proc. gener. feder.  Se questi non ravvisa la propria competenza, gli atti vanno restituiti al PM.

Ai fini dell’”Absehen von Strafverfolgung” di cui al § 153 e, StPO, è necessario il consenso della Corte d’appello competente per “Staatsschutzsachen” (delitti contro lo Stato).

Con l’introducendo (nuovo) comma 3 del § 146 GVG, si perseguono fini di trasparenza, prevedendo la “Textform” e la motivazione nel caso, in cui venga esercitato l’”externe Weisungsrecht” da parte del ministro della Giustizia oppure da parte delle “Landesjustizverwaltungen”. Come già sopra accennato, in tal modo, si tiene conto della sentenza della Corte di giustizia UE (C- 50818 e C- 82-19), che ha “rilevato”, “das Fehlen von Regelungen über die Form der Ausübung des Weisungsrechtes” (la mancanza di formalità per l’esercizio del “Weisungsrecht”).

Per “Textform” s’intende pure un’e-mail e la forma scritta sarà prevista, sia per “interne Weisungen”, che per quelle “esterne”. Stranamente, non è previsto, che la documentazione debba essere inserita negli atti del procedimento.


Austria

Molto più “dipendenti” dai superiori gerarchici, sono i PM in Austria, come risulterà dalla breve esposizione che segue.

Il § 8 dello “StAG” (“Legge, che disciplina l’attività delle “Staatsanwaltschaften”), contiene  disposizioni precise e dettagliate circa i “Berichte” (relazioni), che il PM, “von sich aus”, vale a dire, di propria iniziativa, deve inoltrare alla Procura generale.

Il § 8, comma 1 a, StAG, prescrive, addirittura, che il PM debba allegare alla relazione (“Bericht”) di cui sopra, un “Entwurf der beabsichtigten Erledigung” (cioè, la “minuta” del provvedimento, che intende adottare).

I Procuratori generali, nell’ambito delle loro “Weisungsbefugnisse”, possono disporre, di essere, obbligatoriamente, notiziati di determinati procedimenti penali e hanno, altresí, facoltà, di richiedere “Berichte in Einzelnfällen”. Sembra, che il legislatore si sia ispirato al proverbio latino: ” Quid quisque vitet, numquam homini satis cautum est in horas”.

“Berichte” devono – in linea di massima -  precedere l’”Absehen von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens” (non iniziare indagini preliminari) e gli altri provvedimenti indicati nel § 8, Abs. 3, StAG. L’unica eccezione alla “präventiven Berichtspflicht”, è prevista nel caso, in cui un provvedimento debba essere adottato, senza dilazione, sussistendo “Gefahr im Verzug” (pericolo nel ritardo).

E passiamo ai doveri e agli obblighi dei PG. Sono tenuti a esaminare le relazioni pervenute dalle “Staatsanwaltschaften” e possono, eventualmente, anche impartire “Weisungen”, se riscontrano incompletezze.

Se si tratta di questioni di diritto, “die noch nicht hinreichend geklärt sind” (non ancora sufficientemente chiarite) e la cui risoluzione è di particolare importanza, i PG sono obbligati a trasmettere i “Berichte”, con proprie osservazioni, al ministero  della Giustizia, specificando, se sussiste un’eventuale (loro) opposizione (“Einwand”), contro il “beabsichtigten Vorgehen”.

In sede di esercizio degli “Aufsichts- und Weisungsbefugnisse” e al fine del formarsi di un’interpretazione uniforme delle norme, il ministero della Giustizia, può impartire direttive (anche se riferite a un caso singolo) e richiedere relazione al PG con riferimento alla “Sachbehandlung” di singoli procedimenti.

Il § 10 StAG prevede gli obblighi – mensili e annuali dei Procuratori della Repubblica – di informazione dei PG e di trasmissione di dati statistici agli stessi.

Altro obbligo dei PG: informare il ministero della Giustizia in merito a provvedimenti disciplinari.

Annualmente, i Procuratori della Repubblica, devono inviare al PG e al PG presso la Suprema Corte, una relazione concernente l’”andamento” della giustizia e segnalando eventuali “insufficienze” appalesatesi in materia legislativa, proponendo eventuali modifiche.

Con decorrenza 1.4.2020, è entrato in vigore il § 10 a, StAG, intitolato “Berichte über besondere Ermittlungsmaßnahmen” (Relazioni riguardanti indagini particolari). Prevede il comma 1 di questo paragrafo, che, se la Procura della Repubblica intende intercettare notizie criptate di cui al § 135 a, StPO o disporre osservazioni visive o acustiche di cui al § 136, Abs. 1, Z. 2, StPO oppure un “automatisch unterstützten Datenabgleich” di cui al § 141, Abs. 2 und 3, StPO, deve inviare relazione al PG.

I Procuratori della Repubblica, ogni anno, devono inviare al PG, relazioni separate, corredate da copia dei provvedimenti adottati e delle relative autorizzazioni del giudice.

I PG sono tenuti a esaminare i “Berichte”, a richiederne eventualmente rettifica oppure adottare altri provvedimenti ritenuti necessari.

Annualmente, i PG sono tenuti a trasmettere al ministero della Giustizia, un elenco complessivo delle “besonderen Ermittlungsmaßnahmen”, insieme ai provvedimenti autorizzativi.

Le “Weisungen” dei PG ai Procuratori della Repubblica, riguardanti un determinato procedimento penale, devono essere impartite per iscritto e motivate. Se, per motivi particolari, specie in casi di pericolo in ritardo, le “Weisungen” vengono date oralmente, è necessario, che intervenga la conferma per iscritto, appena possibile.

Ogni “Weisung" deve essere annotata sul “Tagebuch” (Registro giornaliero).

Per quanto concerne le “Weisungen” ai PG, va osservato, che il ministro della Giustizia, deve esaminare le relazioni pervenute da parte dei PG e verificare i provvedimenti, che essi intendono adottare. Le “Weisungen” devono avvenire per iscritto ed essere motivate.

Le verifiche, da parte del ministero della Giustizia, avvengono sulla base degli atti pervenuti. Il PG è, però, facoltizzato, a richiedere la documentazione relativa alle indagini preliminari oppure anche singoli atti, specie se reputa, che la documentazione pervenuta, sia lacunosa.

In ogni caso, il ministero della Giustizia, deve impartire una “Weisung”: 1) se il “Bericht”, non è motivato in modo esauriente oppure contraddittorio; 2) qualora tra le risultanze della relazione e la minuta contenente l’adottando provvedimento, vi siano notevoli contraddizioni; 3) se è stata violata una norma di legge oppure applicata in modo erroneo.

Ogni anno, il ministro della Giustizia, deve presentare al “Nationalrat” una relazione concernente le “Weisungen” impartite, dopo che i provvedimenti sono stati definiti.

Il PM, se reputa, che la “Weisung”, che gli è stata impartita in relazione a un determinato procedimento e che non si riferisce ad aspetti organizzativi dell’ufficio, sia “rechtswidrig” (contrario alla legge), deve comunicarlo al proprio superiore; ciò, a meno che, non si debba procedere senza dilazione –stante il pericolo nel ritardo. Se il PM ha dubbi di altra natura, è tenuto a comunicarli al superiore.

Qualora il PM reputi, che una “Weisung” sia “ rechtswidrig”, oppure richieda, che la “Weisung” venga data  per iscritto, il superiore è tenuto a impartirla in forma scritta o a ripeterla “schriftlich”; altrimenti, la Weisung s’intende annullata.

Nonostante tutta questa normativa – che pare “stringente” – gli scandali, anche nel settore della giustizia, pure in Austria, non sono mancati (e non mancano). Si potrebbe, forse, dire: “Non alium videre patres: aliumve nepotes aspicient”. Le prospettive, per la giustizia, non paiono rosee… 

Se un PM è convinto della “Rechtswidrigkeit” di una “Weisung” o se reputa, che la stessa sia “unvertretbar” oppure sussistano altri motivi, il capo dell’ufficio – a seguito di richiesta scritta e motivata del PM – deve assegnare il procedimento ad altro PM, a meno che non si debba procedere immediatamente, stante il pericolo nel ritardo.

Notizie sulle impartite “Weisungen” – la cui osservanza determina la conclusione delle indagini preliminari oppure una “gerichtliche Entscheidung” (decisione del giudice) - possono essere rese pubbliche soltanto dal dirigente della Procura della Repubblica o dai superiori dello stesso, una volta intervenuta “Rechtswirksamkeit”.