Sanzioni amministrative - Audizione del presunto trasgressore

I. Introduzione; II. Ordnungswidrigkeiten e principi sanciti dal CPP (StPO); III. Il principio del contraddittorio; IV. La facoltà di controdedurre; V. Nemo se detegere tenetur; VI. Inutilizzabilità’; VII. Lo ius tacendi; VIII. Bußgeldverfahren e difesa; IX Dienstaufsichtsbeschwerde e Gegenvorstellung; X. Ordnungswidrigkeiten e obbligo di motivazione

I

Anche l’ordinamento della RFT conosce la distinzione tra reati e sanzioni amministrative (Ordnungswidrigkeiten), tra Strafrecht e Ordnungswidrigkeitenrecht, tra Strafverfahren e Ordnungswidrigkeitenverfahren.

Fino al 1968 nell’ambito del diritto penale si distingueva tra Verbrechen (delitti), Vergehen und Übertretungen (contravvenzioni). Con il Gesetz über Ordnungswidrigkeiten del 1968 (in tale anno era stata attuata anche un’incisiva riforma del diritto penale) le Übertretungen erano state “espunte” dal codice penale e gran parte delle stesse  “degradate” (herabgestuft) ad Ordnungswidrigkeiten, mentre alcune delle Übertretungen venivano “riqualificate” come Vergehen.

Per quanto concerne la natura giuridica delle Ordnungswidrigkeiten, esse non sono escluse dalla Strafbarkeit, intesa, questa, come “missbilligende, hoheitliche Reaktion auf ein rechtwidriges, schuldhaftes Verhalten, das ein Übel nach sich zieht, das dem Schuldausgleich dient”(cfr. BVerfGE = Corte cost. feder.) 109, 133, 167). In altre parole, le Geldbußen che vengono comminate a seguito di Ordnungswidrigkeiten, costituiscono una Bestrafung ai sensi dell’articolo 103, comma 2, GG (Grundgesetz - Costituzione federale). A differenza però dei reati, l’irrogazione della sanzione non è riservata necessariamente ed esclusivamente all’autorità giudiziaria, come prevista dall’articolo 92 GG (non vi è Richtervorbehalt), perché, come vedremo di seguito, “l’intervento” dell’autorità giudiziaria avviene soltanto a seguito di opposizione; all’autorità giudiziaria è riservata soltanto la c.d. Letztentscheidungskompetenz.

Le pene pecuniarie inflitte in applicazione dell’Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG), sono Strafe ai sensi dell’articolo 7 della CEDU (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950) nonché ai sensi dell’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

II

Va rilevato in proposito che in materia di Ordnungswidrigkeiten devono trovare applicazione molti dei principi fondamentali posti a presidio dello Strafverfahren (procedimento penale); in particolare: 1) nulla poena sine lege, 2) nulla poena sine culpa, 3) nemo tenetur se detegere, 4) la c.d. Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), 5) il principio del contraddittorio (rechtliches Gehör), 6) Recht auf ein faires Verfahren (diritto al “giusto” processo), 7) divieto del non bis in idem (Verbot der doppelten Ahndung) [1], 8) Recht auf Recht- und Zweckmäßigkeitsprüfung der Ahndung durch einen Richter.  È  però da osservare che il principio di cui sub 8, trova applicazione in modo attenuato.

In sede di impugnazione (Einspruchsverfahren) è il PM ad assumere le funzioni della c.d. Widerspruchsbehörde ed è il PM a decidere preliminarmente sull’accoglimento dell’opposizione (Einspruch) o sul rigetto della medesima. Nel primo caso il PM trasmette gli atti al giudice per la decisione da parte di quest’ultimo e il Bußgeldbescheid (il provvedimento, con il quale viene ingiunto il pagamento della sanzione pecuniaria) ha funzione  di “Anklageschrift” (imputazione).

III

Sopra abbiamo accennato al fatto che nel Bußgeldverfahren (procedimento per l’irrogazione di sanzioni amministrative) devono essere rispettati molti dei principi propri del procedimento penale. Tra di essi vi è anche il principio del contraddittorio. Dispone il § 55 dell’OWiG, (intitolato “Anhörung des Betroffenen”, audizione del trasgressore, di chi è sospettato di aver commesso una sanzione amministrativa), al comma 1,  che il § 163 a , comma 1, della StPO (CPP) trova applicazione anche nei Bußgeldverfahren, fatta eccezione per la Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, in ordine al quale al sospettato deve essere data soltanto la facoltà di  prendere posizione su quanto gli viene contestato.

Scopo della norma ora menzionata è di garantire al presunto autore di una Ordnungswidrigkeit, l’esercizio del diritto di cui all’articolo 103, comma 1, GG (Costituzione federale), sia pure in un momento successivo a quello previsto dalla StPO (CPP).

Al fine di non appesantire il Bußgeldverfahren (che si ispira a semplicità di carattere formale e a celertità), in tale procedimento si prescinde dall’Anhörungspflicht des Betroffenen e ci si limita a garantirgli la facolta’ “sich zum Tatvorwurf zu äußern”. È stato anche rilevato che ciò si giustifica pure per il “geringen Unwertsgehalt” delle fattispecie che comportano l’irrogazione di sanzioni amministrative; non viene ravvisato ”das sachliche Bedürfnis für eine förmliche Vernehmung”. Del resto anche il comma 2 del § 55 OWiG prevede una deroga alle garanzie contemplate dal § 163 a, comma 1, StPO in quanto il trasgressore ad una norma prevista come  Ordnungswidrigkeit, non deve essere avvertito della facoltà di potersi consultare con un difensore di propria scelta prima dell’interrogatorio. Inoltre non trova applicazione il § 136, comma 1, StPO nella parte in cui l’indagato deve essere avvisato della propria facoltà di chiedere, a propria discolpa, prove e, sussistendo i presupposti di cui al § 140, comma 1 e 2, StPO, di essere assistito da un difensore.

Il disposto del § 55, comma 1, OWiG, è applicabile - nella fase delle indagini preliminari - dinanzi alla polizia, alla PA, al PM, all’Amtsgericht  (autorità giudiziaria ordinaria di 1° grado). L’Anhörung dinanzi alla polizia avviene, di regola, nell’immediatezza della contestata Ordnungswidrigkeit, ma può anche avvenire da parte della Verwaltungsbehörde (PA) stessa; inoltre, su richiesta dell’autorità giudiziaria. Se il fatto commesso integra, sia un reato, che un’Ordnungswidrigkeit, trova applicazione soltanto il § 163 a, comma 2, StPO. L’Anhörung di cui al § 55 OWiG e quella prevista dal § 28 VwVfG [2] sono “unterschiedliche Insititute” e l’Anhörung ex § 55 OWiG non esclude l’obbligo di procedere pure a quella prevista dal § 28 VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz).

IV

L’Anspruch auf rechtliches Gehör, se si procede per un’ Ordnungswidrigkeit, consiste nell’obbligo, da parte della PA, di consentire a chi è sospettato di aver commesso un’Ordnungswidrigkeit, di presentare le proprie controdeduzioni prima che venga emanato il Bußgeldbescheid (ingiunzione di pagamento). La facoltà di controdedurre è presupposto per la conclusione del Bußgeldverfahren. L’obbligo di consentire le deduzioni, non sussiste in caso di archiviazione o di “wirksamer Verwarnung” (ammonizione). In  caso di Erweiterung des Tatvorwurfes dopo l’Anhörung oppure se nel corso del procedimento emergono fatti nuovi o muta la qualificazione giuridica degli stessi, deve procedersi a nuova Anhörung. In caso di omessa Anhörung, il Bußgeldbescheid produce i suoi effetti perché colui, nei cui confronti il Bußgeldbescheid è stato emesso, può far valere il suo diritto “auf rechtliches Gehör” anche nel procedimento che consegue all’Einspruchserhebung (proposizione del reclamo).

Scopo specifico dell’Anhörung è di mettere il sospettato in condizioni di difendersi ed in particolare di dedurre quanto reputa opportuno a propria discolpa; di portare a conoscenza dell’autorità procedente anche le proprie condizioni personali e reddituali che sono di rilevanza in sede di determinazione dell’entità della sanzione pecuniaria (Geldbuße). Inoltre l’Anhörung può contribuire a chiarire i fatti (Aufklärung des Sachverhaltes).

Il § 55 OWiG contiene soltanto l’obbligo dell’autorità procedente a consentire al sospettato di prendere posizione sull’addebitata violazione, ma non prescrive determinate formalità per l’Anhörung stessa, anche se l’autorità procedente deve comunque informarlo, per quale violazione si procede nei suoi confronti. Il presunto autore dell’Ordnungswidrigkeit deve esercitare la facoltà di chiedere l’Anhörung non oltre la chiusura delle indagini. Se a questo incombente procede la polizia nell’immediatezza del fatto, anch’essa è tenuta ad informare il trasgressore, quale Ordnungswidrigkeit “wird ihm zur Last gelegt”. A questo incombente si procede, per lo più, oralmente, sul posto (e in questo caso viene redatta un’annotazione (ein Aktenvermerk) oppure  mediante invio di un questionario (Fragebogen), se il sospettato non è presente al momento della constatazione della violazione.

Secondo la dottrina prevalente, il disposto del § 55 OWiG non esclude che si possa procedere a “förmlicher Vernehmung”,  come prevista dal § 163 a , comma 1, StPO, cioè ad interrogatorio del trasgressore, anche se a questo incombente si fa luogo soltanto qualora si tratti di “Ordnungswidrigkeit mit erheblichem Unwertgehalt”.

V

Per quanto concerne l’obbligo del sospettato di comparire alla Vernehmung, l’Erscheinungspflicht sussiste soltanto se l’Amtsgericht ordina all’indagato di comparire dinanzi alla Verwaltungsbehörde (PA), ma il trasgressore, in applicazione del principio “Nemo se detegere tenetur”, non può essere obbligato, in tale occasione, a rendere dichiarazioni, fatta eccezione per le indicazioni concernenti le proprie generalità (ved. § 111 OWiG). Il trasgressore deve essere espressamente avvisato (“belehrt”) dalla polizia o dal PM della facoltà di astenersi dal rendere dichiarazioni. Oltre al diritto al silenzio, il sospettato non è obbligato, se rende dichiarazioni, di rispondere secondo verità.

La Vernehmung va distinta dalla c.d. informatorischen Befragung, avente lo scopo di chiarire, preliminarmente, se un’Ordnungswidrigkeit è stata commessa o meno e/o di appurare, chi potrebbe, eventualmente, assumere la veste di teste.

Gli organi di polizia possono raccogliere spontanee dichiarazioni rese dal trasgressore e delle stesse viene dato atto in un’apposita annotazione.

VI

L’omissione dell’obbligo della Belehrung (das Unterlassen der Hinweispflicht) comporta, secondo la dottrina prevalente, l’inutilizzabilità di quanto dichiarato dal sospettato, dato che il principio del fairen Verfahren trova applicazione anche nel Bußgeldverfahren ed in quanto altrimenti il diritto al silenzio poterebbe essere agevolmente eluso. Parte della dottrina propugna la tesi secondo la quale questo diritto dovrebbe essere desunto dal fatto che pure in sede di applicazione delle sanzioni amministrative si debba procedere ad un bilanciamento tra “Verfolgungsinteresse der Allgemeinheit und Schutz der Individualrechte” del trasgressore. Va poi rilevato che l’inutilizzabilità è stata ravvisata dalla Corte suprema federale (BGH), qualora il sospettato, al momento del fatto, sia stato in condizioni tali da non comprendere la Belehrung (a seguito di ingestione di una notevole quantità di sostanze alcoliche). In questo caso però, la prova dell’alterazione per effetto dell’alcol, deve essere certa e non può trovare applicazione il principio “in dubio pro reo”(ved BGH 12.10.1993, 1 StR 475/93 e BGH 39, 349, 352).

Se il trasgressore, dopo aver proposto reclamo, compare al dibattimento dinanzi all’autorità giudiziaria e non è assistito da un difensore, è tenuto a dichiarare espressamente, entro il termine di cui al § 257 StPO (in cui avviene la c.d. Befragung des Angeklagten), che si oppone all’utilizzabilità di quanto acquisito contra ius; altrimenti il divieto di utilizzabilità non può più essere dedotto (“kann nicht mehr geltend gemacht werden”). È questa la c.d. Widerspruchslösung. Inoltre l’imputato, privo di difensore, deve essere informato dal giudice della facoltà di proporre reclamo (“Widerspruch einlegen”).

VII

Qualora il trasgressore, dinanzi alla polizia o dinanzi al PM, si astenga dal fare qualsiasi dichiarazione concernente il fatto per il quale si procede, questo comportamento non può essere valutato a suo carico come ammissione indiretta, dato che lo Schweigerecht (lo ius tacendi) è uno dei diritti processuali più elementari, come ha ribadito più volte la Corte costituzionale federale (BVerfGE), principio che deve essere rispettato anche in sede di Bußgeldverfahren. Equiparato allo ius tacendi è la - generica - negazione di aver commesso il fatto che risulta dal Tatvorwurf.

Se una violazione del Codice della Strada, costituente Ordnungswidrigkeit, è stata accertata mediante rilevatore fotografico e se la persona che, in base alle risultanze del PRA, è proprietaria del veicolo, si avvale dello ius tacendi, da questo fatto non può essere dedotto che questa persona sia stata il conducente del veicolo, la cui targa è stata rilevata; la stessa cosa vale, se la persona ammette di essere proprietaria dal veicolo, ma nega di essersi trovata alla giuda del veicolo al momento in cui è stata commessa l’infrazione al C.d.Str. La Fahrereigenschaft (l’aver condotto il veicolo) è certa soltanto quando sussistono, in proposito,  “weitere, selbsständige Beweise”. Nessun elemento indiziario può essere tratto dal fatto che il trasgressore abbia rifiutato qualsiasi collaborazione con gli inquirenti.

VIII

A differenza di quanto dispone il § 136, comma 1, StPO (che prescrive, tra l’altro, di informare l’indagato che ha facoltà, anche prima della Vernehmung, di consultarsi con un difensore di fiducia), nel Bußgeldverfahren non vi è obbligo in tal senso da parte di chi procede. Tuttavia la dottrina, quasi unanime, sostiene la tesi dell’assistenza obbligatoria da parte di un difensore, anche se si procede per un’Ordnungswidrigkeit, qualora sussista una schwierige Sach- oder Rechtslage,  vale a dire, se l’accertamento dei fatti si prospetta difficile/laborioso oppure se devono essere risolte questioni giuridiche di una certa complessità; parimenti, se appare che il trasgressore non sia in grado di difendersi validamente senza essere assistito da un difensore. Il principio del fairen Verfahren postulerebbe l’assistenza, da parte di un difensore, in casi di questo genere. Se il trasgressore ha proceduto alla nomina di un difensore, questi ha diritto di essere presente all’Anhörung e deve essere avvisato del giorno e dell’ora di questo incombente. Non pero’, se si tratta di polizeilicher Vernehmung.

Dato che il § 55, comma 2, ult. parte, OWiG prevede espressamente la non applicabilità del § 136, Abs. 1, 3. Satz, StPO, il sospettato nel Bußgeldverfahren non deve essere avvertito della facoltà di chiedere l’ammissione di prove.

Tuttavia, se il trasgressore, nel corso dell’Anhörung, propone richieste di carattere istruttorio, queste sono da accogliere, se vengono ritenute rilevanti. In caso di rigetto, il relativo provvedimento deve essere comunicato al richiedente; il rigetto, che non deve essere motivato e non può essere impugnato con un Rechtsmittel, deve essere comunicato, al più tardi, con il provvedimento di chiusura delle indagini.

IX

Contro il rigetto è però ammissibile la Dienstaufsichtsbeschwerde (il ricorso all’autorità amministrativa gerarchicamente sovraordinata, con il quale si chiede l’intervento della stessa). La Dienstaufsichtsbeschwerde va distinta dalla Beschwerde (reclamo) e dal Widerspruchsverfahren (opposizione). La Dienstaufsichtsbeschwerde non ha effetto sospensivo e per la proposizione della medesima non vi è termine da rispettare; ammissibile è anche la Gegenvorstellung (detta anche Remonstration), che costituisce un formlosen Rechtsbehelf ed è diretta all’autorità che ha emesso il  provvedimento, con richiesta di riesaminarlo sotto il profilo della Rechtmäßigkeit (legittimità) e Zweckmäßigkiet (opportunità).  Anche per la proposizione della Gegenvorstellung, non vi è termine da rispettare ed essa non ha, ne’ effetto sospensivo, ne’ effetto devolutivo.

Nel Bußgeldverfahren trovano applicazione le disposizioni concernenti verbotene Vernehmungsmethoden (metodi di indagine vietati), vale a dire il ricorso a Täuschung (inganno) oppure a promessa di vantaggi non previsti dalla legge. Si ha inganno, se chi procede, induce il sospettato in errore oppure approfitta di un errore esistente. L’esempio che più spesso viene fatto, è quello dell’inquirente che sostiene l’esistenza di prove a carico, che non ci sono o non informa il sospettato di questa sua qualità, ma afferma che viene invece sentito come teste. Altro inganno che può essere perpetrato a danno del trasgressore, è quello  di asserire che sarebbe obbligato a rendere dichiarazioni, violando così il diritto al silenzio.

L’Ordnungswidrigkeitengesetz è sottoposto a crescenti critiche.

X

L’entità dei Bußgelder che possono essere inflitti in applicazione di questa legge, può essere di gran lunga superiore rispetto alle pene pecuniarie che possono essere comminate in applicazione del codice penale (StGB);  ciò vale in particolare in materia di Kartellrecht (legislazione sulla  concorrenza), materia nel quale è applicabile l’OWiG per effetto del quale il trasgressore non ha di certo tutte le garanzie di carattere procedurale sancite dalla StPO (CPP).

Inoltre viene criticato il fatto che la motivazione del Bußgeldbescheid (ingiunzione di pagamento) deve essere tutt’altro che approfondita; delle volte, come p.es. se vi è Ermessensausübung (discrezionalità), la motivazione non è neppure richiesta. Ciò può dare luogo a favoritismi, clientelismi ed abusi di vario genere ed entità, può nuocere, anche gravemente - almeno agli occhi della parte più consapevole dell’opinione pubblica - al prestigio e alla credibilità di istituzioni che sono tenute a rispettare i principi di imparzialità e di eguaglianza, non di rado violati da parte di chi è incline a “piegarsi” di fronte a sollecitazioni, anche esterne, sperando, magari, in qualche “ricompensa” anche dopo essere cessato dal servizio (attivo). Scorrendo gli elenchi di certe nomine ed incarichi, non si può negare che si ritrovano - non infrequentemente - i nominativi di “zelanti” che si sono distinti, ogni tanto, in rappezzature particolarmente apprezzate e che sono stati, spesso, alla mensa dei giganti. Il legislatore della RFT, fino ad oggi, nei casi di Ermessensausübung, non ritenuto di dover prescindere dall’obbligo di motivazione in quanto, altrimenti, in sede di reclamo contro l’ingiunzione di pagamento (Bußgeldbescheid), all’autorità giudiziaria ordinaria sarebbe attribuito il potere di sindacare sull’attività della PA; ciò contrasterebbe con il principio della Gewaltenteilung (separazione dei poteri).

Ovviamente la mancanza dell’obbligo di motivazione, se può eventualmente ritenersi, in un certo qual modo, giustitificata, se viene ingiunto un Bußgeld non eccedente l’ammontare di 1000 Euro, quest’inesistenza della Begründungspflicht non convince affatto qualora si tratti di Bußgeldbescheide per milioni di Euro (non  infrequenti in materia di violazione del Kartellrecht). Da tempo autorevole dottrina sostiene che l’obbligo di motivazione, anche dei Bußgeldbescheide, discenderebbe dal Rechtsstaatsprinzip (dal principio dello Stato di diritto), postulando che il legislatore introduca un obbligo di motivazione di livello non inferiore rispetto a quello richiesto per gli atti amministrativi. Soltanto in tal modo sarà possibile un controllo dei “maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte” (dei rilevanti aspetti di cui si è tenuto conto in sede di esercizio del potere discrezionale).

Altro “punto dolente” è che nel Bußgeldverfahren non sempre vi è obbligo di nominare un difensore a chi è sospettato di aver commesso un’Ordnungswidrigkeit.

Infine viene criticato che alla già esistente marea di Ordnungswidrigkeiten se ne aggiungono, ogni anno, molte altre (si è parlato di “ausufernden Erlass”). Inoltre il legislatore non lesina, ogni quinquennio, a dilatare il Bußgeldrahmen (ciò, ovviamente, con un intento, da un lato, di prevenzione, dall’altro lato, di “far cassa”).

[1] Non va dimenticato che in applicazione degli articoli 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e  54 SDÜ, è esclusa “eine doppelte Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten durch Behörden bzw. Gerichte der EU und deren Mitgliedstaaten“, vale a dire che per la stessa Ordnungswidrigkeit non possono procedere più organi dell’UE o di più Stati-membri dell’UE. Può dirsi che il principio del ne bis in idem ha effetti “transnazionali”.

[2] Il § 28 VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz (del 1976)) statuisce l’obbligo, prima che venga emanato un atto amministrativo che comporta un’ ”interferenza” nella sfera giuridica di chi sarà soggetto a quest’atto, di consentirgli di controdedurre, se le controdeduzioni hanno per oggetto fatti rilevanti. All’obbligo di cui al paragrafo ora menzionato può derogarsi se, tenuto conto delle circostanze, l’Anhörung non si appalesa necessaria ed in particolare nei casi specificamente indicati nel comma 2  del § 28 VwVfG. L’obbligo non sussiste, se allo stesso osta un rilevante interesse pubblico.

I. Introduzione; II. Ordnungswidrigkeiten e principi sanciti dal CPP (StPO); III. Il principio del contraddittorio; IV. La facoltà di controdedurre; V. Nemo se detegere tenetur; VI. Inutilizzabilità’; VII. Lo ius tacendi; VIII. Bußgeldverfahren e difesa; IX Dienstaufsichtsbeschwerde e Gegenvorstellung; X. Ordnungswidrigkeiten e obbligo di motivazione

I

Anche l’ordinamento della RFT conosce la distinzione tra reati e sanzioni amministrative (Ordnungswidrigkeiten), tra Strafrecht e Ordnungswidrigkeitenrecht, tra Strafverfahren e Ordnungswidrigkeitenverfahren.

Fino al 1968 nell’ambito del diritto penale si distingueva tra Verbrechen (delitti), Vergehen und Übertretungen (contravvenzioni). Con il Gesetz über Ordnungswidrigkeiten del 1968 (in tale anno era stata attuata anche un’incisiva riforma del diritto penale) le Übertretungen erano state “espunte” dal codice penale e gran parte delle stesse  “degradate” (herabgestuft) ad Ordnungswidrigkeiten, mentre alcune delle Übertretungen venivano “riqualificate” come Vergehen.

Per quanto concerne la natura giuridica delle Ordnungswidrigkeiten, esse non sono escluse dalla Strafbarkeit, intesa, questa, come “missbilligende, hoheitliche Reaktion auf ein rechtwidriges, schuldhaftes Verhalten, das ein Übel nach sich zieht, das dem Schuldausgleich dient”(cfr. BVerfGE = Corte cost. feder.) 109, 133, 167). In altre parole, le Geldbußen che vengono comminate a seguito di Ordnungswidrigkeiten, costituiscono una Bestrafung ai sensi dell’articolo 103, comma 2, GG (Grundgesetz - Costituzione federale). A differenza però dei reati, l’irrogazione della sanzione non è riservata necessariamente ed esclusivamente all’autorità giudiziaria, come prevista dall’articolo 92 GG (non vi è Richtervorbehalt), perché, come vedremo di seguito, “l’intervento” dell’autorità giudiziaria avviene soltanto a seguito di opposizione; all’autorità giudiziaria è riservata soltanto la c.d. Letztentscheidungskompetenz.

Le pene pecuniarie inflitte in applicazione dell’Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG), sono Strafe ai sensi dell’articolo 7 della CEDU (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950) nonché ai sensi dell’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

II

Va rilevato in proposito che in materia di Ordnungswidrigkeiten devono trovare applicazione molti dei principi fondamentali posti a presidio dello Strafverfahren (procedimento penale); in particolare: 1) nulla poena sine lege, 2) nulla poena sine culpa, 3) nemo tenetur se detegere, 4) la c.d. Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), 5) il principio del contraddittorio (rechtliches Gehör), 6) Recht auf ein faires Verfahren (diritto al “giusto” processo), 7) divieto del non bis in idem (Verbot der doppelten Ahndung) [1], 8) Recht auf Recht- und Zweckmäßigkeitsprüfung der Ahndung durch einen Richter.  È  però da osservare che il principio di cui sub 8, trova applicazione in modo attenuato.

In sede di impugnazione (Einspruchsverfahren) è il PM ad assumere le funzioni della c.d. Widerspruchsbehörde ed è il PM a decidere preliminarmente sull’accoglimento dell’opposizione (Einspruch) o sul rigetto della medesima. Nel primo caso il PM trasmette gli atti al giudice per la decisione da parte di quest’ultimo e il Bußgeldbescheid (il provvedimento, con il quale viene ingiunto il pagamento della sanzione pecuniaria) ha funzione  di “Anklageschrift” (imputazione).

III

Sopra abbiamo accennato al fatto che nel Bußgeldverfahren (procedimento per l’irrogazione di sanzioni amministrative) devono essere rispettati molti dei principi propri del procedimento penale. Tra di essi vi è anche il principio del contraddittorio. Dispone il § 55 dell’OWiG, (intitolato “Anhörung des Betroffenen”, audizione del trasgressore, di chi è sospettato di aver commesso una sanzione amministrativa), al comma 1,  che il § 163 a , comma 1, della StPO (CPP) trova applicazione anche nei Bußgeldverfahren, fatta eccezione per la Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, in ordine al quale al sospettato deve essere data soltanto la facoltà di  prendere posizione su quanto gli viene contestato.

Scopo della norma ora menzionata è di garantire al presunto autore di una Ordnungswidrigkeit, l’esercizio del diritto di cui all’articolo 103, comma 1, GG (Costituzione federale), sia pure in un momento successivo a quello previsto dalla StPO (CPP).

Al fine di non appesantire il Bußgeldverfahren (che si ispira a semplicità di carattere formale e a celertità), in tale procedimento si prescinde dall’Anhörungspflicht des Betroffenen e ci si limita a garantirgli la facolta’ “sich zum Tatvorwurf zu äußern”. È stato anche rilevato che ciò si giustifica pure per il “geringen Unwertsgehalt” delle fattispecie che comportano l’irrogazione di sanzioni amministrative; non viene ravvisato ”das sachliche Bedürfnis für eine förmliche Vernehmung”. Del resto anche il comma 2 del § 55 OWiG prevede una deroga alle garanzie contemplate dal § 163 a, comma 1, StPO in quanto il trasgressore ad una norma prevista come  Ordnungswidrigkeit, non deve essere avvertito della facoltà di potersi consultare con un difensore di propria scelta prima dell’interrogatorio. Inoltre non trova applicazione il § 136, comma 1, StPO nella parte in cui l’indagato deve essere avvisato della propria facoltà di chiedere, a propria discolpa, prove e, sussistendo i presupposti di cui al § 140, comma 1 e 2, StPO, di essere assistito da un difensore.

Il disposto del § 55, comma 1, OWiG, è applicabile - nella fase delle indagini preliminari - dinanzi alla polizia, alla PA, al PM, all’Amtsgericht  (autorità giudiziaria ordinaria di 1° grado). L’Anhörung dinanzi alla polizia avviene, di regola, nell’immediatezza della contestata Ordnungswidrigkeit, ma può anche avvenire da parte della Verwaltungsbehörde (PA) stessa; inoltre, su richiesta dell’autorità giudiziaria. Se il fatto commesso integra, sia un reato, che un’Ordnungswidrigkeit, trova applicazione soltanto il § 163 a, comma 2, StPO. L’Anhörung di cui al § 55 OWiG e quella prevista dal § 28 VwVfG [2] sono “unterschiedliche Insititute” e l’Anhörung ex § 55 OWiG non esclude l’obbligo di procedere pure a quella prevista dal § 28 VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz).

IV

L’Anspruch auf rechtliches Gehör, se si procede per un’ Ordnungswidrigkeit, consiste nell’obbligo, da parte della PA, di consentire a chi è sospettato di aver commesso un’Ordnungswidrigkeit, di presentare le proprie controdeduzioni prima che venga emanato il Bußgeldbescheid (ingiunzione di pagamento). La facoltà di controdedurre è presupposto per la conclusione del Bußgeldverfahren. L’obbligo di consentire le deduzioni, non sussiste in caso di archiviazione o di “wirksamer Verwarnung” (ammonizione). In  caso di Erweiterung des Tatvorwurfes dopo l’Anhörung oppure se nel corso del procedimento emergono fatti nuovi o muta la qualificazione giuridica degli stessi, deve procedersi a nuova Anhörung. In caso di omessa Anhörung, il Bußgeldbescheid produce i suoi effetti perché colui, nei cui confronti il Bußgeldbescheid è stato emesso, può far valere il suo diritto “auf rechtliches Gehör” anche nel procedimento che consegue all’Einspruchserhebung (proposizione del reclamo).

Scopo specifico dell’Anhörung è di mettere il sospettato in condizioni di difendersi ed in particolare di dedurre quanto reputa opportuno a propria discolpa; di portare a conoscenza dell’autorità procedente anche le proprie condizioni personali e reddituali che sono di rilevanza in sede di determinazione dell’entità della sanzione pecuniaria (Geldbuße). Inoltre l’Anhörung può contribuire a chiarire i fatti (Aufklärung des Sachverhaltes).

Il § 55 OWiG contiene soltanto l’obbligo dell’autorità procedente a consentire al sospettato di prendere posizione sull’addebitata violazione, ma non prescrive determinate formalità per l’Anhörung stessa, anche se l’autorità procedente deve comunque informarlo, per quale violazione si procede nei suoi confronti. Il presunto autore dell’Ordnungswidrigkeit deve esercitare la facoltà di chiedere l’Anhörung non oltre la chiusura delle indagini. Se a questo incombente procede la polizia nell’immediatezza del fatto, anch’essa è tenuta ad informare il trasgressore, quale Ordnungswidrigkeit “wird ihm zur Last gelegt”. A questo incombente si procede, per lo più, oralmente, sul posto (e in questo caso viene redatta un’annotazione (ein Aktenvermerk) oppure  mediante invio di un questionario (Fragebogen), se il sospettato non è presente al momento della constatazione della violazione.

Secondo la dottrina prevalente, il disposto del § 55 OWiG non esclude che si possa procedere a “förmlicher Vernehmung”,  come prevista dal § 163 a , comma 1, StPO, cioè ad interrogatorio del trasgressore, anche se a questo incombente si fa luogo soltanto qualora si tratti di “Ordnungswidrigkeit mit erheblichem Unwertgehalt”.

V

Per quanto concerne l’obbligo del sospettato di comparire alla Vernehmung, l’Erscheinungspflicht sussiste soltanto se l’Amtsgericht ordina all’indagato di comparire dinanzi alla Verwaltungsbehörde (PA), ma il trasgressore, in applicazione del principio “Nemo se detegere tenetur”, non può essere obbligato, in tale occasione, a rendere dichiarazioni, fatta eccezione per le indicazioni concernenti le proprie generalità (ved. § 111 OWiG). Il trasgressore deve essere espressamente avvisato (“belehrt”) dalla polizia o dal PM della facoltà di astenersi dal rendere dichiarazioni. Oltre al diritto al silenzio, il sospettato non è obbligato, se rende dichiarazioni, di rispondere secondo verità.

La Vernehmung va distinta dalla c.d. informatorischen Befragung, avente lo scopo di chiarire, preliminarmente, se un’Ordnungswidrigkeit è stata commessa o meno e/o di appurare, chi potrebbe, eventualmente, assumere la veste di teste.

Gli organi di polizia possono raccogliere spontanee dichiarazioni rese dal trasgressore e delle stesse viene dato atto in un’apposita annotazione.

VI

L’omissione dell’obbligo della Belehrung (das Unterlassen der Hinweispflicht) comporta, secondo la dottrina prevalente, l’inutilizzabilità di quanto dichiarato dal sospettato, dato che il principio del fairen Verfahren trova applicazione anche nel Bußgeldverfahren ed in quanto altrimenti il diritto al silenzio poterebbe essere agevolmente eluso. Parte della dottrina propugna la tesi secondo la quale questo diritto dovrebbe essere desunto dal fatto che pure in sede di applicazione delle sanzioni amministrative si debba procedere ad un bilanciamento tra “Verfolgungsinteresse der Allgemeinheit und Schutz der Individualrechte” del trasgressore. Va poi rilevato che l’inutilizzabilità è stata ravvisata dalla Corte suprema federale (BGH), qualora il sospettato, al momento del fatto, sia stato in condizioni tali da non comprendere la Belehrung (a seguito di ingestione di una notevole quantità di sostanze alcoliche). In questo caso però, la prova dell’alterazione per effetto dell’alcol, deve essere certa e non può trovare applicazione il principio “in dubio pro reo”(ved BGH 12.10.1993, 1 StR 475/93 e BGH 39, 349, 352).

Se il trasgressore, dopo aver proposto reclamo, compare al dibattimento dinanzi all’autorità giudiziaria e non è assistito da un difensore, è tenuto a dichiarare espressamente, entro il termine di cui al § 257 StPO (in cui avviene la c.d. Befragung des Angeklagten), che si oppone all’utilizzabilità di quanto acquisito contra ius; altrimenti il divieto di utilizzabilità non può più essere dedotto (“kann nicht mehr geltend gemacht werden”). È questa la c.d. Widerspruchslösung. Inoltre l’imputato, privo di difensore, deve essere informato dal giudice della facoltà di proporre reclamo (“Widerspruch einlegen”).

VII

Qualora il trasgressore, dinanzi alla polizia o dinanzi al PM, si astenga dal fare qualsiasi dichiarazione concernente il fatto per il quale si procede, questo comportamento non può essere valutato a suo carico come ammissione indiretta, dato che lo Schweigerecht (lo ius tacendi) è uno dei diritti processuali più elementari, come ha ribadito più volte la Corte costituzionale federale (BVerfGE), principio che deve essere rispettato anche in sede di Bußgeldverfahren. Equiparato allo ius tacendi è la - generica - negazione di aver commesso il fatto che risulta dal Tatvorwurf.

Se una violazione del Codice della Strada, costituente Ordnungswidrigkeit, è stata accertata mediante rilevatore fotografico e se la persona che, in base alle risultanze del PRA, è proprietaria del veicolo, si avvale dello ius tacendi, da questo fatto non può essere dedotto che questa persona sia stata il conducente del veicolo, la cui targa è stata rilevata; la stessa cosa vale, se la persona ammette di essere proprietaria dal veicolo, ma nega di essersi trovata alla giuda del veicolo al momento in cui è stata commessa l’infrazione al C.d.Str. La Fahrereigenschaft (l’aver condotto il veicolo) è certa soltanto quando sussistono, in proposito,  “weitere, selbsständige Beweise”. Nessun elemento indiziario può essere tratto dal fatto che il trasgressore abbia rifiutato qualsiasi collaborazione con gli inquirenti.

VIII

A differenza di quanto dispone il § 136, comma 1, StPO (che prescrive, tra l’altro, di informare l’indagato che ha facoltà, anche prima della Vernehmung, di consultarsi con un difensore di fiducia), nel Bußgeldverfahren non vi è obbligo in tal senso da parte di chi procede. Tuttavia la dottrina, quasi unanime, sostiene la tesi dell’assistenza obbligatoria da parte di un difensore, anche se si procede per un’Ordnungswidrigkeit, qualora sussista una schwierige Sach- oder Rechtslage,  vale a dire, se l’accertamento dei fatti si prospetta difficile/laborioso oppure se devono essere risolte questioni giuridiche di una certa complessità; parimenti, se appare che il trasgressore non sia in grado di difendersi validamente senza essere assistito da un difensore. Il principio del fairen Verfahren postulerebbe l’assistenza, da parte di un difensore, in casi di questo genere. Se il trasgressore ha proceduto alla nomina di un difensore, questi ha diritto di essere presente all’Anhörung e deve essere avvisato del giorno e dell’ora di questo incombente. Non pero’, se si tratta di polizeilicher Vernehmung.

Dato che il § 55, comma 2, ult. parte, OWiG prevede espressamente la non applicabilità del § 136, Abs. 1, 3. Satz, StPO, il sospettato nel Bußgeldverfahren non deve essere avvertito della facoltà di chiedere l’ammissione di prove.

Tuttavia, se il trasgressore, nel corso dell’Anhörung, propone richieste di carattere istruttorio, queste sono da accogliere, se vengono ritenute rilevanti. In caso di rigetto, il relativo provvedimento deve essere comunicato al richiedente; il rigetto, che non deve essere motivato e non può essere impugnato con un Rechtsmittel, deve essere comunicato, al più tardi, con il provvedimento di chiusura delle indagini.

IX

Contro il rigetto è però ammissibile la Dienstaufsichtsbeschwerde (il ricorso all’autorità amministrativa gerarchicamente sovraordinata, con il quale si chiede l’intervento della stessa). La Dienstaufsichtsbeschwerde va distinta dalla Beschwerde (reclamo) e dal Widerspruchsverfahren (opposizione). La Dienstaufsichtsbeschwerde non ha effetto sospensivo e per la proposizione della medesima non vi è termine da rispettare; ammissibile è anche la Gegenvorstellung (detta anche Remonstration), che costituisce un formlosen Rechtsbehelf ed è diretta all’autorità che ha emesso il  provvedimento, con richiesta di riesaminarlo sotto il profilo della Rechtmäßigkeit (legittimità) e Zweckmäßigkiet (opportunità).  Anche per la proposizione della Gegenvorstellung, non vi è termine da rispettare ed essa non ha, ne’ effetto sospensivo, ne’ effetto devolutivo.

Nel Bußgeldverfahren trovano applicazione le disposizioni concernenti verbotene Vernehmungsmethoden (metodi di indagine vietati), vale a dire il ricorso a Täuschung (inganno) oppure a promessa di vantaggi non previsti dalla legge. Si ha inganno, se chi procede, induce il sospettato in errore oppure approfitta di un errore esistente. L’esempio che più spesso viene fatto, è quello dell’inquirente che sostiene l’esistenza di prove a carico, che non ci sono o non informa il sospettato di questa sua qualità, ma afferma che viene invece sentito come teste. Altro inganno che può essere perpetrato a danno del trasgressore, è quello  di asserire che sarebbe obbligato a rendere dichiarazioni, violando così il diritto al silenzio.

L’Ordnungswidrigkeitengesetz è sottoposto a crescenti critiche.

X

L’entità dei Bußgelder che possono essere inflitti in applicazione di questa legge, può essere di gran lunga superiore rispetto alle pene pecuniarie che possono essere comminate in applicazione del codice penale (StGB);  ciò vale in particolare in materia di Kartellrecht (legislazione sulla  concorrenza), materia nel quale è applicabile l’OWiG per effetto del quale il trasgressore non ha di certo tutte le garanzie di carattere procedurale sancite dalla StPO (CPP).

Inoltre viene criticato il fatto che la motivazione del Bußgeldbescheid (ingiunzione di pagamento) deve essere tutt’altro che approfondita; delle volte, come p.es. se vi è Ermessensausübung (discrezionalità), la motivazione non è neppure richiesta. Ciò può dare luogo a favoritismi, clientelismi ed abusi di vario genere ed entità, può nuocere, anche gravemente - almeno agli occhi della parte più consapevole dell’opinione pubblica - al prestigio e alla credibilità di istituzioni che sono tenute a rispettare i principi di imparzialità e di eguaglianza, non di rado violati da parte di chi è incline a “piegarsi” di fronte a sollecitazioni, anche esterne, sperando, magari, in qualche “ricompensa” anche dopo essere cessato dal servizio (attivo). Scorrendo gli elenchi di certe nomine ed incarichi, non si può negare che si ritrovano - non infrequentemente - i nominativi di “zelanti” che si sono distinti, ogni tanto, in rappezzature particolarmente apprezzate e che sono stati, spesso, alla mensa dei giganti. Il legislatore della RFT, fino ad oggi, nei casi di Ermessensausübung, non ritenuto di dover prescindere dall’obbligo di motivazione in quanto, altrimenti, in sede di reclamo contro l’ingiunzione di pagamento (Bußgeldbescheid), all’autorità giudiziaria ordinaria sarebbe attribuito il potere di sindacare sull’attività della PA; ciò contrasterebbe con il principio della Gewaltenteilung (separazione dei poteri).

Ovviamente la mancanza dell’obbligo di motivazione, se può eventualmente ritenersi, in un certo qual modo, giustitificata, se viene ingiunto un Bußgeld non eccedente l’ammontare di 1000 Euro, quest’inesistenza della Begründungspflicht non convince affatto qualora si tratti di Bußgeldbescheide per milioni di Euro (non  infrequenti in materia di violazione del Kartellrecht). Da tempo autorevole dottrina sostiene che l’obbligo di motivazione, anche dei Bußgeldbescheide, discenderebbe dal Rechtsstaatsprinzip (dal principio dello Stato di diritto), postulando che il legislatore introduca un obbligo di motivazione di livello non inferiore rispetto a quello richiesto per gli atti amministrativi. Soltanto in tal modo sarà possibile un controllo dei “maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte” (dei rilevanti aspetti di cui si è tenuto conto in sede di esercizio del potere discrezionale).

Altro “punto dolente” è che nel Bußgeldverfahren non sempre vi è obbligo di nominare un difensore a chi è sospettato di aver commesso un’Ordnungswidrigkeit.

Infine viene criticato che alla già esistente marea di Ordnungswidrigkeiten se ne aggiungono, ogni anno, molte altre (si è parlato di “ausufernden Erlass”). Inoltre il legislatore non lesina, ogni quinquennio, a dilatare il Bußgeldrahmen (ciò, ovviamente, con un intento, da un lato, di prevenzione, dall’altro lato, di “far cassa”).

[1] Non va dimenticato che in applicazione degli articoli 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e  54 SDÜ, è esclusa “eine doppelte Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten durch Behörden bzw. Gerichte der EU und deren Mitgliedstaaten“, vale a dire che per la stessa Ordnungswidrigkeit non possono procedere più organi dell’UE o di più Stati-membri dell’UE. Può dirsi che il principio del ne bis in idem ha effetti “transnazionali”.

[2] Il § 28 VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz (del 1976)) statuisce l’obbligo, prima che venga emanato un atto amministrativo che comporta un’ ”interferenza” nella sfera giuridica di chi sarà soggetto a quest’atto, di consentirgli di controdedurre, se le controdeduzioni hanno per oggetto fatti rilevanti. All’obbligo di cui al paragrafo ora menzionato può derogarsi se, tenuto conto delle circostanze, l’Anhörung non si appalesa necessaria ed in particolare nei casi specificamente indicati nel comma 2  del § 28 VwVfG. L’obbligo non sussiste, se allo stesso osta un rilevante interesse pubblico.