Iscriviti al sito e alla newsletter di Filodiritto.

Welcome kit in omaggio

La pubblicazione di contributi, approfondimenti, articoli e in genere di tutte le opere dottrinarie e di commento (ivi comprese le news) presenti su Filodiritto è stata concessa (e richiesta) dai rispettivi autori, titolari di tutti i diritti morali e patrimoniali ai sensi della legge sul diritto d'autore e sui diritti connessi (Legge 633/1941). La riproduzione ed ogni altra forma di diffusione al pubblico delle predette opere (anche in parte), in difetto di autorizzazione dell'autore, è punita a norma degli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 174-bis e 174-ter della menzionata Legge 633/1941. È consentito scaricare, prendere visione, estrarre copia o stampare i documenti pubblicati su Filodiritto nella sezione Dottrina per ragioni esclusivamente personali, a scopo informativo-culturale e non commerciale, esclusa ogni modifica o alterazione. Sono parimenti consentite le citazioni a titolo di cronaca, studio, critica o recensione, purché accompagnate dal nome dell'autore dell'articolo e dall'indicazione della fonte, ad esempio: Luca Martini, La discrezionalità del sanitario nella qualificazione di reato perseguibile d'ufficio ai fini dell'obbligo di referto ex. art 365 cod. pen., in "Filodiritto" (https://www.filodiritto.com), con relativo collegamento ipertestuale. Se l'autore non è altrimenti indicato i diritti sono di Inforomatica S.r.l. e la riproduzione è vietata senza il consenso esplicito della stessa. È sempre gradita la comunicazione del testo, telematico o cartaceo, ove è avvenuta la citazione.

L’autotutela doverosa: ambito e limiti

30 luglio 2018 -
L’autotutela doverosa: ambito e limiti

Abstract

L’autotutela amministrativa, identificata nel potere dell’amministrazione di rimuovere unilateralmente ed autonomamente gli ostacoli che si frappongono alla realizzazione dell’interesse pubblico, è considerata espressione di un potere discrezionale non potendo il cittadino vantare alcuna pretesa in merito alla definizione della richiesta di riesame del provvedimento ritenuto lesivo. Scopo di questo contributo è indagare se ed in quali limiti vi possano essere delle deroghe (di fonte legislativa, dottrinale e giurisprudenziale) a siffatto principio.

 

Sommario

1. Genesi di un “potere implicito”

2. Autotutela eliminatoria e autotutela conservativa

3. La natura del potere di autotutela secondo la giurisprudenza amministrativa e la configurabilità dell’autotutela doverosa

4. L’annullamento d’ufficio doveroso ex lege

5. I casi individuati dalla dottrina amministrativistica

 

1. Genesi di un “potere implicito”

Come unanimemente riconosciuto, l’attività della Pubblica Amministrazione si sostanzia nella cura concreta degli interessi pubblici individuati a monte dalla legge.

L’azione della P.A. soggiace pertanto, sotto più profili, al principio di legalità, che si pone alla base di tutte le manifestazioni pubbliche dell’ordinamento e, quindi, risponde all’immagine dell’amministrazione “esecutrice” della legge (CASETTA).

L’esigenza di assicurare in ogni momento che gli interessi ad essa affidati risultino curati in modo ottimale in relazione ai fini pubblici da perseguire (si tratta del principio di necessità), impongono all’amministrazione di rivedere continuamente il suo operato attraverso una verifica dei suoi provvedimenti sotto il profilo della legittimità e del merito.

Di qui, la necessità che l’amministrazione fruisca di peculiari poteri autoritativi di riesame dei suoi provvedimenti (sotto il profilo della validità dei suoi provvedimenti) e di revisione dei loro risultati (incidenti sull’efficacia e sull’esecuzione di precedenti atti), da ritenersi compresi ex lege nella sua competenza funzionale primaria, “quasi in proiezione dinamica della continuità, necessità ed effettività dell’attività amministrativa(GALLI).

Ecco spiegato perché un risalente orientamento dottrinale inquadrava l’autotutela amministrativa nella categoria dei “poteri impliciti”.

Originariamente, infatti, pur mancando  una norma che attribuisse exprissis verbis siffatto potere alla p.a. l’autotutela è  sempre stata considerata funzionale al perseguimento del fine pubblico che la fonte giuridica primaria (e cioè l’art.97 della Costituzione) indica quale scopo da perseguire nell’esercizio di poteri espressamente conferiti: il potere amministrativo implicito dell’autotutela, si diceva, accompagna poteri espressamente conferiti, esercitato con l’obiettivo di realizzare più adeguatamente lo scopo che la stessa legge prescrive l’amministrazione di perseguire. 

In altre parole, con l’emanazione del provvedimento amministrativo quale “prodotto della funzione”, non si esaurisce il potere della P.A., potendo sempre provvedere in funzione dell’interesse pubblico.

In buona sostanza, è da più parti sostenuto che l’art. 97 della Costituzione codificherebbe il principio di inesauribilità o inconsumabilità del potere amministrativo che legittimerebbe la P.A. non solo a comporre gli interessi in gioco nel provvedimento di primo grado, ma anche a valutare successivamente la rispondenza all’interesse pubblico dell’assetto di interessi cristallizzato nell’atto amministrativo, legittimandola, attraverso un atto di riesercizio del potere, a farsi giustizia da sé medesima conservando o eliminando il provvedimento.

Al riguardo si parlava in termini di “perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” (in tal senso: Cons. Stato, II, 7 giugno 1995, n. 2917/94).

Tale assunto, va però necessariamente bilanciato con quello della certezza delle situazioni giuridiche anche a seguito della attenuazione dei privilegi riconosciuti all’amministrazione, anche quando agisce con poteri squisitamente autoritativi e nel perseguimento di primarie finalità di interesse pubblico.

L’autotutela è quindi la potestà dell’Ente Pubblico di farsi giustizia da sé, risolvendo un conflitto di interessi attuale o potenziale mediante l’auto impugnazione dei suoi atti.

Nel ricostruire il processo evolutivo della nozione in esame giova considerare che alcuni autori hanno inizialmente ritenuto che l’autotutela richiamasse unicamente il potere di esecuzione diretta dei provvedimenti amministrativi (la cosiddetta esecutorietà dei provvedimenti).

È invece acquisizione successiva l’attrazione all’ampio concetto di autotutela del potere di riesame, inteso come il potere di verifica da parte della Pubblica Amministrazione della validità/opportunità dei suoi provvedimenti e di ritiro dell’atto riconosciuto invalido o non più opportuno (autotutela decisoria).

 

2. Autotutela eliminatoria e autotutela conservativa

A seconda del provvedimento adottato, l’autotutela decisoria si ripartisce in autotutela ad effetti eliminatori, il cui scopo è semplicemente quello di eliminare l’atto dal mondo giuridico attraverso un contrarius actus che è esercizio del medesimo potere che ha condotto all’emanazione del provvedimento originario e autotutela ad effetti conservativi, avente lo scopo di conservare l’atto eliminandone i vizi giuridici.

Esaminiamoli partitamente:

  1. Atto di annullamento, atto di ritiro e più propriamente di riesame eliminatorio disposto dalla p.a. per motivi di legittimità e con effetto ex tunc (anche se nulla esclude che la p.a. all’esito della ponderazione comparativa con altri interessi potrebbe decidere di disporre l’annullamento d’ufficio solo ex nunc, facendo salvi gli effetti del provvedimento originario sin lì prodottisi).
  2. Atto di revoca, disciplinata dall’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990 (e introdotta dall’art.14 della legge n.15 del 2005) è atto di ritiro con effetti eliminatori disposto dalla p.a. per motivi di opportunità e con effetto ex nunc. Trattasi pertanto di un provvedimento di revisione, perché esso attiene ai risultati dell’atto e cioè ai suoi effetti. La p.a. sottopone la verifica dell’atto sotto il profilo della sua conformità all’interesse pubblico.

I presupposti del valido esercizio dello ius poenitendi sono definiti dall’art.21-quinquies (per come modificato dall’art.25, comma 1, lett. b-ter, d.l. n.133 del 2014) con formule lessicali (volutamente) generiche e consistono nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell’adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico originario (tranne che per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici).

Ora, ancorché l’innovazione del 2014 abbia inteso accrescere la tutela del privato da un arbitrario e sproporzionato esercizio del potere di autotutela in questione (per mezzo dell’esclusione dei titoli abilitativi o attributivi di vantaggi economici dal catalogo di quelli revocabili in esito a una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario), il potere di revoca resta connotato da un’ampia (e, forse, eccessiva) discrezionalità.

Articolo pubblicato in: Diritto amministrativo, Diritto pubblico


About

  • Contatti
  • Redazione
  • Pubblicità
  • Avvertenze
  • Privacy
  • Cookie

Newsletter

Rimani aggiornato sulle novità e gli articoli più interessanti della redazione di Filodiritto, inserisci la tua mail:

Iscriviti alla newsletter

© Filodiritto 2001-2018

Filodiritto è un marchio di InFOROmatica S.r.l.
P.Iva 02575961202
Capitale sociale: 10.000,00 i.v.
Direttore responsabile: Antonio Zama
Tribunale Bologna 24.07.2007,
n.7770 - ISSN 2239-7752

Sempre aggiornato

Scrivi la tua mail per ricevere le ultime novità, gli articoli e le informazioni su eventi e iniziative selezionati dalla redazione di Filodiritto.

*  Email:

Leggi l'informativa sulla privacy

Sede legale e amministrativa InFOROmatica S.r.l. - Via Castiglione 81, 40124 - Bologna
Tel. 051.98.43.125 - Fax 051.98.43.529

Credits webit.it