x

x

Assistenza al teste

“Zeugenbeistand"
Teste
Teste

Abstract

Delle volte il teste, per vari motivi, può trovarsi in una situazione poco invidiabile, per cui, consentire allo stesso, di essere assistito da un difensore in occasione della testimonianza, è più che opportuno; risponde non soltanto al fine di proteggere il teste, ma anche, come vedremo, a quello di garantire la funzionalità della giustizia.

 

Indice:  

1. Introduzione  

2. Il § 68 b StPO  

3. Ai fini dello “Zeugenbeistand”, non occorre più, né richiesta, né consenso del PM  

4. Le “competenze” del “Beistand”

5. I casi di esclusione dello “Zeugenbeistand” e i motivi, che la legittimano  

6. La nomina d’ufficio e il carattere sussidiario della “Beiordnung von Amts wegen”  

7. Non impugnabilità e carico delle spese

 

1. Introduzione

Il teste, nell’originaria concezione della “Strafprozessordnung” (Codice di procedura penale), veniva considerato, quasi esclusivamente, quale “oggetto” del procedimento penale; aveva, come è stato detto, “fast nur Objektsqualität”. In favore del teste, erano state dettate poche disposizioni di carattere legislativo, che tenessero conto dei diritti e delle facoltà dello stesso nonché delle relative esigenze di tutela. Era prevista, per lo “Zeuge”, soltanto la facoltà di astensione dalla deposizione, nonché il diritto al rimborso spese per mancato guadagno e la rifusione delle eventuali spese di viaggio.

Nel corso dei decenni, specie dopo il 1950, è stata riconosciuta al teste una “Subjektstellung”, poi ampliata anche per quanto concerne la tutela della sua personalità e dell’incolumità fisica.

A scanso di equivoci, va precisato, che dalla StPO (CPP) è considerato “teste”, non soltanto chi è chiamato a deporre in dibattimento o comunque dinanzi a un giudice, ma, pure la persona, che, con riferimento alle indagini preliminari, viene “sentita” dal PM (o anche da organi di polizia), dopo che a questi è pervenuta una “notitia criminis” oppure è stata presentata querela.

É più che ovvio, che una persona – anche se non riveste, né la qualità di sospettato, né di indagato, né di imputato (ma, semplicemente, di persona informata su determinati fatti) – priva di cognizioni di diritto e, in particolare, di procedura penale, non è, quasi sempre, in grado di conoscere e, più ancora, di esercitare, i diritti e le facoltà che le spettano secondo quanto previsto dalla StPO. Questo vale in particolare per testi di minore età, vittime di certi reati e per persone impaurite, particolarmente ansiose oppure gravemente minacciate.

Per questi motivi, al legislatore della RFT, è parso necessario, prevedere, che il teste, invitato a presentarsi alla Polizei o al PM (e, a maggior ragione, in dibattimento), per riferire fatti, di cui è a conoscenza, non sia “lasciato solo” in queste circostanze, ma che possa avvalersi, anch’esso, dell’assistenza di un difensore; assistenza, che è obbligatoria – nel senso che deve essere disposta la nomina di un “Beistand” da parte di chi procede alla Vernehmung” – sia pure in casi eccezionali, dei quali parleremo.

L’assistenza è più che opportuna, qualora un teste venga gravemente minacciato (per esempio, di morte) o è, comunque, oggetto (o è stato oggetto) di pressioni di varia natura, origine o provenienza.

 

2. Il § 68 b StPO

L’attuale disciplina di cui al § 68 b StPO (CPP), è stata preceduta dalla nota sentenza del “Bundesverfassungsgericht – BVerfGE” – Corte Costituzionale Federale 38, 105, che, richiamandosi al cosiddetto Persönlichkeitsschutz, ha rilevato l’esigenza di prevedere, in favore del teste, disposizioni legislative (“gesetzliche Maßnahmen”), che consentano al teste di presentarsi alla “Vernehmung”, assistito da una persona di propria fiducia (e scelta), da un difensore (“anwaltschaftlichen Zeugenbeistand”). Ciò, al fine di garantire, che il teste possa “seine prozessualen Rechte wahrnehmen”, di esercitare i diritti (e le facoltà) a esso spettanti. Secondo la dottrina prevalente, la previsione di assistenza al teste, si ricollegherebbe pure al principio del “fairen Verfahren” (del giusto processo).

Il § 68 b StPO è intitolato: “Zeugenbeistand” (assistenza al teste) e il 1° comma prevede, che i testi possono farsi assistere da un difensore (“können sich eines anwaltschaftlichen Beistandes bedienen”); a questo “Beistand”, è consentita la presenza durante l’intera durata dell’esame del teste.

Questa disposizione normativa è stata introdotta nella StPO per effetto dello “Zeugenschutzgesetz – ZSchG” – del 1998 e del 2° “Opferrechtsreformgesetz” del 2009. Consente al teste, in ogni fase del procedimento, di avvalersi dell’assistenza – tecnica - di un difensore, in analogia a quanto previsto per il cosiddetto Verletztenbeistand (assistenza alla persona offesa).

 

3. Ai fini dello “Zeugenbeistand”, non occorre più, né richiesta, né consenso del PM

Affinché il teste possa “servirsi” dell’“anwaltschaftlichen Beistand”, non occorre più, come nel passato, né una richiesta in tal senso, né il consenso del PM. Parimenti, la facoltà di ricorrere all’assistenza del “Beistand”, non è più circoscritta a procedimenti per certi gravi reati, vale a dire, non dipende più dal “Verfahrensgegenstand”.

Secondo la dottrina prevalente, la facoltà del teste, di farsi assistere da un difensore sarebbe “concessa” non esclusivamente in occasione di “Vernehmungen” (esami testimoniali), ma, pure se vengono compiute altre attività di indagine o di carattere istruttorio (inteso, questo concetto, in senso lato). Cosí, per esempio, è stato ritenuto, che la “Beiordnung”, l’assistenza, sarebbe ammissibile anche in occasione di confronti. Sul punto, si attende un “chiarimento” da parte della Corte Suprema Federale (“Bundesgerichtshof”).

Assicurare la presenza dello “Zeugenbeistand” in vista e in occasione della “Vernehmung” del teste, è onere del teste stesso. Tuttavia, inquirenti e giudici sono “angehalten”, di fissare le “Vernehmungen” a una distanza temporale tale, da consentire al teste di reperire (tempestivamente) un difensore di propria scelta (e fiducia). Un eventuale – sopravvenuto - impedimento del difensore, non legittima, né il rinvio dell’esame del teste, né esime il teste dall’obbligo di comparire dinanzi all’autorità giudiziaria o dinanzi alla “Polizei” per la “Vernehmung”.

 

4. Le “competenze” del “Beistand”

Il “Beistand” ha diritto di essere presente durante l’intera durata della “Vernehmung” e di fornire consigli al proprio assistito (per esempio, sulla facoltà di astenersi dal deporre oppure di non rispondere a domande inammissibili). Gli è riconosciuta pure la “Befugnis”, di fare richieste per conto del proprio assistito. Pertanto, al “Beistand” non spetta un “selbsständiges Antragsrecht” (un proprio diritto autonomo di proporre richieste).

Per quanto concerne i consigli forniti dal “Beistand” prima che questi si presenti insieme al teste dinanzi agli inquirenti o dinanzi al giudice, al teste è riconosciuto un “Aussageverweigerungsrecht” (vedasi Corte d’appello di Düsseldorf 504, 1991). É da notare anche, che il “Beistand ist nicht Verfahrensbeteiligter” (non è parte del procedimento), per cui il diritto di prendere visione degli atti, gli è riconosciuto soltanto nei limiti segnati dal § 474 StPO.

 

5. I casi di esclusione dello “Zeugenbeistand” e i motivi che la legittimano

Il comma 1° del § 68 b StPO elenca alcuni casi, in cui il “Beistand” può essere escluso dall’esame del teste, in favore del quale presta il proprio ministero. A tal fine, occorre, che sussistano fatti determinati tali, da legittimare di ritenere, che la presenza del “Beistand” possa pregiudicare, in modo non trascurabile, l’assunzione della prova (la “Beweiserhebung”).

 Lo stesso 1° comma del citato paragrafo, indica tre casi, in cui, sempre sulla base “bestimmter Tatsachen”, è da ritenere: 1) che a carico del “Beistand” – in ordine al reato, per il quale vengono svolte indagini o si procede oppure con riferimento a un reato connesso – siano ravvisabili gli estremi del reato di favoreggiamento personale, di ricettazione o del reato previsto e punito dal § 258 StGB (CP), 2) che la deposizione del teste possa essere influenzata dal fatto, che il “Beistand” persegua non soltanto gli interessi del teste oppure 3) che il “Beistand” possa “utilizzare”, quanto appreso nel corso della deposizione, per compiere “Verdunkelungshandlungen” di cui al § 112, 2° comma, n. 3, StPO, vale a dire, che sussista il grave sospetto, che possa a) alterare elementi di prova, distruggerle, sopprimerle, b) influire in modo illecito su altri testi, coimputati o periti/consulenti tecnici oppure c) indurre altri a comportamenti del genere, se vi è pericolo, che l’accertamento della verità venga reso (più) difficoltoso.

Il provvedimento di esclusione del “Beistand” è adottato “nach pflichtgemäßem Ermessen” (discrezionalmente, ma pur sempre subordinato all’osservanza dei doveri d’ufficio), tenendo, in particolare, conto, del grado di pericolo, che la regolare assunzione della prova “corre”, dell’interesse pubblico al buon funzionamento della giustizia e dell’interesse del difensore all’espletamento dell’attività difensiva.

Il “Beistand” può essere escluso soltanto dall’assistenza a una singola deposizione.

A giustificare l’esclusione del “Beistand”, valgono soltanto determinati fatti, sulla base dei quali è da ritenere, che la presenza del “Beistand” pregiudichi, in modo non irrilevante, il regolare svolgimento dell’attività di indagine o di acquisizione probatoria. A tal fine, non bastano sospetti vaghi, anche se non occorre, che sussista un sospetto qualificabile come “dringender Tatverdacht” (sospetto grave); si veda, in proposito, BVerfGE – Corte Costituzionale Federale – 100, 313 (395) e 109, 297 (350 f.). In nessun caso, sarebbe lecito un provvedimento di esclusione del “Beistand”, se questi, nel corso della “Zeugenvernehmung”, ha avvertito il teste della facoltà di astenersi dal deporre (come previsto dal § 55 StPO).

Con riferimento al primo caso – indicato nel 1° comma del § 68 b StGB – nel quale è da presumere, che la presenza del “Beistand” possa essere di pregiudizio per la regolare attività di acquisizione della prova, è da osservare, che questa previsione, come del resto pure le altre due, è stata dettata dal legislatore allo scopo di salvaguardare la piena funzionalità della “Strafrechtspflege”; soltanto un nocumento alla stessa, può giustificare l’esclusione del “Beistand” (si veda in proposito BVerfGE 38, 105).

Per quanto concerne specificamente il n. 1 del 1° comma del § 68 b StPO, i casi ivi indicati sono simili a quelli contemplati dal § 138 a, 1° comma, nn. 1 e 3, StPO e che giustificano l’esclusione del difensore da un procedimento. Se il “Beistand” è sospettato di concorso in uno dei reati ivi elencati, vi è, ovviamente, pericolo “fehlender Objektivität” (mancanza di obiettività). É però da osservare, che il grado di sospetto – a carico del “Beistand” che è tale da giustificarne l’esclusione – è inferiore a quello previsto dal § 138 a StPO.

 Il n. 2 del § 68 b StPO prevede la cosiddetta Interessenkollision des Beistandes (incompatibilità). É, infatti, ovvio, che il teste – non soltanto ai fini della salvaguardia dell’effettivo accertamento della verità- debba poter decidere in piena libertà, se, per esempio, si avvale, o meno, della facoltà di astenersi dalla deposizione. Parimenti, è un’ovvietà’, che un difensore, presente alla “Vernehmung”, che esercita la propria attività a detrimento del proprio cliente, non giova alla “regolarità” del procedimento.

La “Verdunkelungsgefahr durch den Zeugenbeistand”, tale da legittimarne l’esclusione dall’assistenza al teste, è prevista dal n. 3 del 1° comma del § 68 a StPO. Questa norma è stata oggetto di una decisione da parte del BVerfGE, il quale ha sentenziato, che un’interpretazione restrittiva della stessa, vale a escludere possibili “Missbräuche” (abusi).

 

6. La nomina d’ufficio e il carattere sussidiario della “Beiordnung von Amts wegen”

E passiamo al comma 2° del § 68 b StPO, che prevede la cosiddetta Beiordnung von Amts wegen (vale a dire, la nomina di un “Beistand”, che deve essere effettuata d’ufficio).

Presupposto indispensabile per l’applicazione di questa norma, è che il teste sia privo di difensore in occasione della deposizione e che i suoi interessi, meritevoli di tutela, non possano essere salvaguardati in altro modo (“nicht Rechnung getragen werden”). É, questo, il caso di testi di minore età o di persone intimorite o minacciate gravemente, che sono, spesso, restii a rendere la loro testimonianza. A differenza di quanto avveniva quando era in vigore la versione antecedente a quella attuale del § 68 b StPO, ai fini della nomina del “Beistand”, la stessa, ora, non deve più avvenire su richiesta e previo consenso del PM. La “Beiordnung” ex § 68 b, 2° comma, StPO, è esclusa, se il teste si è già presentato assieme a un difensore o se i suoi “schutzwürdigen Interessen”, possono essere salvaguardati in altro modo. Per quanto concerne quest’ultima espressione, la salvaguardia di questi interessi può essere assicurata, se, per esempio, il giudice adempie l’“Hinweispflicht” (dovere di avvisare/di informare), che gli incombe o se vengono applicate le “Zeugenschutzvorschriften” (norme dettate per la tutela dei testi), previste dai §§ 247, 247 a oppure dal § 171 b ff. del “Gerichtsverfassungsgesetz – GVG” – Ordinamento giudiziario. La norma di cui al § 68 b, 2° comma, StPO, ha carattere sussidiario e le spese derivanti dalla “Beiordnung” d’ufficio, sono a carico dell’erario. Questa nomina produce i suoi effetti per tutta la durata della “Vernehmung” (vedasi Corte d’appello di Düsseldorf 2012, 454).

Come sopra già accennato, la “Beiordnung von Amts wegen” è disposta soltanto, se lo richiedono “besondere Umstände” (circostanze particolari); ha, pertanto, “Ausnahmecharakter”.

 L’ultima parte del comma 2° del § 68 b, StPO, richiama il § 142, 1° comma, StPO, che prevede la nomina del difensore d’ufficio all’indagato, qualora questi ne sia privo.

 

7. Non impugnabilità e il carico delle spese

Non è impugnabile il provvedimento di esclusione del “Beistand”, previsto dal comma 1°, 3^ frase; parimenti, quello contemplato dal comma 2°, 1^ frase, vale a dire, quello riguardante la nomina d’ufficio del “Beistand”. É però da notare, che, se questi provvedimenti sono stati adottati dal PM o dalla PG, il teste ha facoltà di richiedere la decisione da parte del giudice ex § 161 a, 3° comma, StPO (“kann dagegen die gerichtlichtliche Entscheidung beantragen”); decisione del giudice, che è inimpugnabile.

Delle decisioni concernenti l’esclusione del “Beistand” e di quelle riguardanti la nomina del “Beistand” di cui al comma 2° del citato paragrafo, deve rimanere traccia negli atti, salvo che ciò possa essere di pregiudizio per le indagini.

Se il teste si presenta alla “Vernehmung” accompagnato dal difensore, le relative spese non sono a carico dell’erario e il “Beistand, a sua volta, non può richiedere il rimborso delle “Kosten” alla “Staatskasse”. Resta comunque fermo il diritto del “Beistand”, di richiedere onorari e spese al teste, che lo ha nominato e in favore del quale ha prestato il proprio ministero (vedasi Corte d’appello di Köln 2008, 350).

Al “Beistand” nominato d’ufficio, spetta il compenso, come previsto dal RVG – Rechtsanwaltschaftsvergütungsgesetz” e queste spese sono a carico dell’erario.