Bancarotta fraudolenta: se non la indichi non sei escluso automaticamente dalla gara

1. Massima su semplice reticente e non mendacia per la mancata indicazione della condanna per bancarotta fraudolanta

La mancata indicazione dell’aver riportato la condanna per bancarotta fraudolenta di cui all’articolo 216 Legge Fallimentare, in fase di gara, costituisce una dichiarazione omissiva e/o reticente da parte dell’operatore economico e non comporta, pertanto, l’automatica esclusione dalla procedura.

 

2. Il fatto: la bancarotta fraudolenta non indicata

Il Comune di Bologna aveva indetto una gara per l’affidamento di un appalto di lavori, individuando la Società Alfa srl quale aggiudicataria.

In occasione dei consueti accertamenti sul possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 Decreto Legislativo 50/2016, la Stazione Appaltante riscontrava che la Alfa s.r.l. non aveva dichiarato nel DGUE di aver riportato condanna definitiva per bancarotta fraudolenta ai sensi dell’art 216 c. 1 c.p., in violazione, quindi, dell’obbligo posto a carico di ogni concorrente di indicare in sede di gara tutte le informazioni utili e, quindi, le condanne.

In ragione di ciò, il Comune provvedeva all’annullamento in autotutela, ex articolo 21 nonies legge n. 241/1990, della determinazione di aggiudicazione.

Lamentando violazione e falsa applicazione degli articoli 80 e 83 del Decreto Legislativo 50/2016, violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’azione amministrativa, trasparenza e par condicio dei concorrenti, la Alfa s.r.l. impugnava il suddetto provvedimento di annullamento.

Si costituiva in giudizio il Comune di Bologna eccependo l’infondatezza dei motivi addotti da parte ricorrente.

 

3. Il quadro normativo e la soluzione del Tar

Il Tar, nel caso in questione, è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento con cui il Comune di Bologna ha annullato in autotutela la determinazione di aggiudicazione dell’appalto di lavori, precedentemente affidato alla società ricorrente.

La difesa di parte ricorrente s’incentra sulla possibilità di sussumere la mancata indicazione dell’aver riportato la condanna de qua nel novero delle dichiarazioni incomplete e/o reticenti, inidonee, quindi, a produrre l’automatica esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.

Nello specifico, avendo parte ricorrente risposto negativamente alla precisa domanda della stazione appaltante circa le condanne penali riportate nell’arco del quinquennio, secondo il Collegio, la dichiarazione resa non presenta i caratteri della dichiarazione mendace ai sensi e per gli effetti della lett. f-bis) comma 5 dell’articolo 80 Decreto Legislativo 50/2016. Ed invero, ai sensi del predetto articolo 80, solo laddove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” ovvero quando “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” può realizzarsi un automatismo espulsivo del concorrente.

A tal proposito, il consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850, id., A.P., 28 agosto 2020, n. 16; id. sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976; id., sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Tar Napoli, sez. VI, 26 febbraio 2021, n. 1301) invita a distinguere tra la reticenza ovvero incompletezza, intese anche nella forma dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che implicano una valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l’attendibilità e l’integrità dell’operatore economico e la falsità delle dichiarazioni, intesa quale rappresentazione di un fatto del tutto diversa dal “vero”, con conseguente ed inevitabile esclusione del concorrente dalla gara e segnalazione all’Anac.

La mancata indicazione della condanna di cui all’articolo 216 Legge Fallimentare non integra una condotta mendace, pertanto, non depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico; ogni condotta omissiva o reticente che sia, come quella del caso di specie, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante e non in virtù di automatismo.

Il Tar Bologna (Sezione I, 8 marzo 2021, n. 208 - Pres. Migliozzi, est. Amovilli), in considerazione dell’accertata natura non mendace della dichiarazione, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui si effettua la segnalazione all’Anac ai sensi del comma 12 dell’articolo 80 del Decreto Legislativo 50/2016, accoglie il ricorso in parte, dovendo infatti ravvisare comunque l’infondatezza del secondo motivo.