Gli elementi caratterizzanti il concorso omissivo nel reato commissivo: Cass. pen. Sez. V n. 23175/2025

Gli elementi caratterizzanti il concorso omissivo nel reato commissivo: Cass. pen. Sez. V n. 23175/2025

        

La Cass. pen., Sez. V, con la sentenza n. 23175/2025, pronunciandosi sulla responsabilità di un sindaco di società sul reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, fattispecie prevista e punita dall’art 216, comma 1, n. 1, della legge fallimentare, ha ritenuto di dover offrire un inquadramento teorico generale dedicato alla responsabilità dei sindaci nei reati di bancarotta.

Il ricorrente è il componente di un collegio sindacale di cui è discussa la responsabilità omissiva impropria per non aver impedito agli amministratori di una società di commettere due ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 223, comma 1, in relazione all'art. 216, comma 1, n. 1 legge fall.).

In primo luogo, la Corte ha rilevato che la maggior parte dei reati fallimentari sono reati propri o a “soggettività ristretta”, e per questo richiedono la partecipazione di almeno un soggetto rientrante nelle categorie codificate dall’art. 223 della legge fall., nel cui novero sono ricompresi i “sindaci”.

I sindaci, pertanto, possono essere autori materiali dei reati oppure possono concorrere con altri ai sensi dell’art. 110 del Codice penale. Il concorso può attuarsi come contributo attivo morale o materiale all’azione degli amministratori oppure può assumere la forma del reato omissivo improprio.

Con riferimento al concorso omissivo, per la Corte rilevano, sul piano normativo, l’art. 40, comma 2 e l’art. 110 del Codice penale, insieme alla singola fattispecie di bancarotta incriminata. Testualmente, il Collegio ha affermato che «La responsabilità omissiva impropria deriva dalla clausola di equivalenza di cui all’art. 40, comma secondo, cod. pen. e dalla combinazione di quest’ultima con la norma di parte speciale che prevede la fattispecie incriminatrice commissiva: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.

La figura del concorso omissivo nell’altrui reato commissivo deriva dall’ulteriore combinazione con la previsione dell’art. 110 cod. pen., di talché l’evento indicato dall’art. 40, comma secondo, viene a consistere nel fatto criminoso di un terzo».

Pertanto, secondo la Corte, il sindaco avrebbe dovuto impedire l’evento del terzo – l’amministratore – consistente nella bancarotta fraudolenta patrimoniale.

La Cassazione, quindi, ha offerto una esposizione analitica degli elementi caratterizzanti il concorso omissivo nell’altrui reato commissivo: «la sussistenza di un obbligo giuridico di impedire l’altrui reato, che impone un’indagine su fonte e ambito della posizione di garanzia; la condotta omissiva; il nesso causale tra contegno omissivo del garante e l'altrui condotta illecita, verificato attraverso il criterio controfattuale della c.d. condotta alternativa lecita; il dolo di concorso».

Quanto alla posizione di garanzia del sindaco, la fonte è nei poteri-doveri che gli sono attribuiti dagli articoli 2403 e seguenti del Codice civile, «che non si esauriscono nei poteri della mera verifica contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma, pur non investendo in forma diretta le scelte imprenditoriali, si estendono al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell'interesse dei soci ma anche di quello concorrente dei creditori sociali».

Secondo la Cassazione, le norme civilistiche «attribuiscono al collegio sindacale il “dovere” di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei princìpi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento».

Tuttavia, la presenza di una posizione di garanzia, la quale presuppone un potere impeditivo dell’evento delittuoso, non è sufficiente ad accertare l’efficacia causale del comportamento omesso. Infatti, afferma la Corte che «L’omessa attivazione dei poteri impeditivi deve porsi in connessione causale rispetto all’evento reato commesso dagli amministratori, dovendosi intendere la causalità qui in rilievo alla stregua della tipica causalità concorsuale».

Quanto alla colpevolezza, la giurisprudenza è costante nel ritenere inammissibile il concorso colposo nel reato doloso in assenza di una espressa previsione normativa. Pertanto, deve sussistere il dolo di concorso, anche in forma eventuale, che deve investire la “propria” condotta di omissione e la consapevolezza dell’altrui fatto-reato con adesione all’attuazione di esso.

Poiché nella sentenza impugnata pronunciata dalla Corte di Appello di Genova non erano stati considerati gli elementi caratterizzanti del concorso omissivo nell’altrui reato commissivo, la Suprema Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata.