Art. 19

Bibliografia. F. Cintioli, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in Cons. St., 2000, II, 2371; G. D’Angelo, Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria, in www.giustamm.it ; C.E. Gallo, Istruzione nel processo amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., vol IX, Torino, 1994; A. Giusti, Discrezionalità tecnica – Discrezionalità Tecnica dell’Amministrazione e Sindacato del Giudice Amministrativo, in Giur.It., 2015, 5, 1211; R. Greco, I poteri istruttori e di accertamento del giudice amministrativo, relazione estratta dal seminario di studi sul tema “Il giudice amministrativo e il codice del processo: la difficile sfida”, organizzato a Roma il 27 maggio 2010, in www.giustizia-amministrativa.it; P. Lazzara, Discrezionalità tecnica e situazioni soggettive, in Dir. Proc. Amm., 2000, 248; A. Liberati, Il Nuovo Diritto Processuale Amministrativo, IV volume, CEDAM, 2010; V. Lopilato – A. Quaranta, Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs. 104/2010, Giuffrè, 2011; G. Lo Presti, L’istruttoria, in Codice della giustizia amministrativa, a cura di G. Morbidelli, Milano, 2005, 605-606; S. Pieroni, Commento all’articolo 19, in Codice del processo amministrativo a cura di Giulia Ferrari – Roberto Garofoli, Roma, 2010; M.A. Sandulli, Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi vol.2, Giuffrè, 2013; B. Sassani – R. Villata, Il processo avanti al giudice amministrativo, Commento sistematico alla legge n. 205 del 2000, Torino, 2000; O. Tentolini, La prova amministrativa, Milano, 1950, 49.

Sommario. 1. Introduzione. 2. La differenza tra il valutatore e il consulente. 3. La tutela del contraddittorio nella verificazione e l’intervento della giurisprudenza amministrativa.

1. Introduzione

Il verificatore e il consulente tecnico, coadiuvano il giudice nello svolgimento dell’attività istruttoria: si tratta di figure ausiliarie che compiono le indagini affidategli dal giudice e che forniscono, anche oralmente, i chiarimenti richiesti.

Può succedere, difatti, che nel corso del processo le parti non siano in grado di fornire, completamente e senza colpa, gli elementi probatori a sostegno delle proprie ragioni e che, per questa ragione, il giudice debba sopperire a tali manchevolezze attraverso l’esercizio di poteri istruttori e l’assunzione di mezzi di prova (cfr. C.E. Gallo; G. D’Angelo; R. Greco): il giudice, recita l’articolo 63, co. IV, CPA, “qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, può ordinare l’esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica”.

L’attività istruttoria del giudice amministrativo riveste carattere eventuale e residuale in quanto opera generalmente il c.d. principio dispositivo con metodo acquisitivo secondo cui le parti processuali devono fornire gli elementi di prova che siano nella loro completa disponibilità (Cons. St. del 29.01.2018, n. 574; TAR Campania – Napoli del 02.07.2018, n. 4375; TAR Lazio – Roma del 26.11.2018, n. 11420): “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni. Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite” (articolo 64, co. I-II, CPA).

L’attività istruttoria del giudice, è bene sottolinearlo, non può accertare l’eventuale fondatezza di mere asserzioni o congiunture esposte dalla parte ricorrente: “Una siffatta opzione si tradurrebbe nella inversione del principio dell’onere della prova come regolato dagli articoli 2697 c..c. e 115 CPA Ne consegue che nel processo amministrativo, in mancanza di una prova compiuta a fondamento delle proprie pretese, il ricorrente deve avanzare almeno un principio di prova, perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori” (Cons. St. del 11.02.2011, n. 924; Cons. St. del 25.05.2011, n. 3135; TAR Puglia – Bari del 25.11.2011, n. 1803).

2. La differenza tra il valutatore e il consulente

La facoltà del giudice di ricorrere alla verificazione e alla consulenza è disposta solo dal Collegio e viene demandata ad ausiliari od organi terzi che devono soddisfare, preliminarmente, tre condizioni ossia: (I) sottopongono la propria attività al controllo del giudice nominante e, di conseguenza, compiono un accertamento non vincolante per il giudice nell’adozione della propria decisione; (II) intervengono, come già anticipato, in via residuale e accessoria nel processo; (III) sono estranei al giudizio e agiscono con imparzialità e terzietà (S. Pieroni).

Sono molteplici, allo stesso tempo, le differenze operanti tra le figure dei verificatori e dei consulenti tecnici d’ufficio. Una prima differenza è data dall’oggetto delle prestazioni compiute dai consulenti in luogo dei verificatori: “il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più verificatori, ovvero, se indispensabile, da uno o più consulenti” (articolo 19, co. I, CPA).

La locuzione “se indispensabile” sembra riflettere una maggiore importanza, sul piano tecnico-intellettuale, dell’attività svolta dal consulente tecnico in luogo di quella compiuta dal verificatore.

La verificazione, si legge in una recentissima pronuncia giurisprudenziale, “costituisce uno strumento processuale cognitivo e non valutativo di fatti rilevanti ai fini della decisione giudiziale” (Cass. Sez. Un. del 09.01.2020, n. 158): è un accertamento compiuto dalle pubbliche amministrazioni, in possesso di competenze tecniche, che serve ad ampliare la conoscenza dei fatti, tramutandosi, ad esempio, in ispezioni, esami di carte e documenti, visite di luoghi, assunzione di informazioni ecc.

La consulenza, al contrario, è una valutazione tecnica delle situazioni sottoposte a giudizio e si traduce, in genere, nella formazione di una perizia da parte dell’esperto incaricato (cfr. P. Lazzari; F. Cintioli,).

Un’ulteriore diversità tra le due figure è che la verificazione si caratterizza per una maggior snellezza, anche di forma e di modalità di accertamento dei fatti, rispetto alla consulenza tecnica: l’ordinanza con cui il giudice amministrativo dispone la consulenza tecnica d’ufficio, difatti, definisce contenuti (quali, ad esempio, le modalità di svolgimento della consulenza tecnica, i rapporti tra CTU e CTP ecc.) che, invece, non vengono trattati dall’ordinanza con cui si dispone la verificazione (cfr. articoli 66, co. I, CPA e 67, co. III, CPA).

A riprova della maggiore snellezza della verificazione, giova rilevare che: (I) i verificatori non devono prestare giuramento, a differenza dei consulenti, al momento del conferimento dell’incarico; (II) l’ordinanza che ammette la consulenza tecnica deve essere motivata nella misura in cui il giudice esprime le indispensabili ragioni di preferenza della consulenza tecnica rispetto alla verificazione.

Quanto al requisito soggettivo, la verificazione si differenzia dalla consulenza perché viene svolta solo ed esclusivamente da organismi pubblici dotati di specifiche competenze: quest’ultimi organizzano liberamente i propri mezzi e il proprio personale interno, sotto la regia del responsabile della struttura, per il compimento dell’accertamento.

La consulenza tecnica, invece, è resa, alternativamente, da dipendenti pubblici, da professionisti privati iscritti in albi privati (articolo 13, disp. att. c.p.c.) e/o da altri soggetti aventi particolare competenza tecnica: il riferimento agli “altri soggetti” non dovrebbe precludere il conferimento della consulenza anche a strutture specializzate private, “ferma restando l’individuazione di una persona fisica chiamata a giurare prima dell’espletamento dell’incarico” (V. Lopilato – A. Quaranta).

Rispetto alla disciplina processuale civilistica, la consulenza tecnica ivi esaminata presenta alcune particolarità. Innanzitutto, i tribunali amministrativi non istituiscono un albo dei consulenti tecnici e, in tal modo, disattendono la regola prevista dall’articolo 13 disp. att. c.p.c., secondo cui “presso ogni tribunale è istituito un albo dei consulenti tecnici”.

In secondo luogo, i giudici amministrativi non hanno l’obbligo di motivare né la scelta né il numero dei consulenti tecnici selezionati per l’espletamento dell’attività: in caso di nomina plurima, il giudice amministrativo può disporre che i consulenti lavorino collegialmente e redigano un unico elaborato conclusivo dei lavori. 

3. La tutela del contraddittorio nella verificazione e l’intervento della giurisprudenza amministrativa

Si discute da lungo tempo se la verificazione sia gravata dai medesimi oneri di tutela del contraddittorio previsti per la consulenza tecnica. 

Dinanzi al silenzio del legislatore (articoli 19-63), la giurisprudenza amministrativa si è orientata positivamente nel senso che occorre garantire il contraddittorio nel corso della verificazione così come già previsto, tra l’altro, dall’articolo 44 del R.D. n. 1054/1924: lo svolgimento della verificazione – afferma A. Giusti - non può aversi senza la presenza, indirettamente, della parte processuale, del legale o del tecnico di fiducia (Cons. St. del 04.02.2015, n. 533; TAR Umbria del 11.11.2011, n. 361, in www.giustizia-amministrativa.it ; contra TAR Umbria del 15.05.2014, n. 258).

Ove ciò non avvenga, la verificazione potrebbe essere affetta da nullità, sulla base del combinato disposto degli articoli 39 CPA e 156, co. II, c.p.c., perché mancherebbe dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo cui è preordinata.

Il punto di vista dell’Autore

Meriterebbe di essere rivisto, a livello normativo, il maggior favore che il legislatore accorda all’istituto della verificazione piuttosto che alla consulenza tecnica d’ufficio. Una simile preferenza, seppur dettata da ragioni economico – processuali, appare difficilmente giustificabile se si considerano, rispettivamente, la maggiore analiticità e l’esistenza di più ampie garanzie procedurali all’interno della consulenza tecnica d’ufficio. Del resto, in questi ultimi anni, la giurisprudenza amministrativa è sistematicamente intervenuta affinchè le garanzie di tutela del contraddittorio e del diritto di difesa previste per la consulenza tecnica venissero estese, pur in assenza di una espressa previsione normativa, anche alla verificazione.

Una ulteriore criticità dell’articolo 19 CPA, a mio avviso, è dettata dalla libertà operativa con cui il responsabile dell’organismo pubblico organizza i mezzi ed espleta la verificazione. Bisognerebbe individuare e valutare preventivamente le singole figure professionali partecipanti alla verificazione per una questione di maggiore tracciabilità dell’attività istruttoria; ne beneficerebbero l’intera attività processuale, la stessa azione amministrativa e, infine, il diritto di difesa del cittadino.