Art. 55
Misure cautelari collegiali
1. Se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio si pronuncia con ordinanza emessa in camera di consiglio.
2. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che impone la cauzione ne indica l’oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione va eseguita.
3. La domanda cautelare può essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato alle altre parti.
4. La domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito, salvo che essa debba essere fissata d’ufficio.
5. Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio.
6. Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione è effettuata a mezzo del servizio postale, il ricorrente, se non è ancora in possesso dell’avviso di ricevimento, può provare la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell’attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste. È fatta salva la prova contraria.
7. Nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico.
8. Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all’inizio della discussione (1).
9. L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e indica i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso.
10. Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito (2). Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l’ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell’udienza di merito.
11. L’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito. In caso di mancata fissazione dell’udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorità. A tal fine l’ordinanza è trasmessa a cura della segreteria al primo giudice.
12. In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio.
13. Il giudice adito può disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14; altrimenti provvede ai sensi dell’articolo 15, comma 4 (3)(4).
(1) Comma così modificato dall’articolo 1, comma 1, lett. n), Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195, recante Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69 (in Gazz. Uff. 23 novembre 2011, n. 273). Il primo correttivo al Codice è entrato in vigore l’8 dicembre 2011.
Si tratta di una modifica di mero drafting, essendo state sostituite le parole «di discussione» con le parole «della discussione».
(2) Comma così modificato dall’articolo 1, comma 1, lett. n), Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195, cit. a nota 1, che precede.
Si tratta di una modifica di mero drafting, essendo state sostituite le parole «di discussione» con le parole «della discussione».
(3) Comma così modificato dall’articolo 1, comma 1, lett. g, Decreto Legislativo 14 settembre 2012, n. 160, recante Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69 (in Gazz. Uff. 18 settembre 2012, n. 218). Il secondo correttivo al Codice è entrato in vigore il 3 ottobre 2012.
La modifica (consistente nel sostituire alle parole «commi 5 e 6» le parole «comma 4») si è resa necessaria a seguito della riscrittura dell’articolo 15 ad opera dello stesso decreto legislativo.
(4) V. il comma 13 bis dell’articolo 1, l. 13 dicembre 2010, n. 220, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011) (legge finanziaria 2011) (in Gazz. Uff., S.O., 21 dicembre 2010, n. 297), aggiunto dall’articolo 25, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, recante Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria (in Gazz. Uff. 6 luglio 2011, n. 155), convertito in l. 15 luglio 2011, n. 111, secondo cui nei «giudizi riguardanti l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 8 al 13, incluse le procedure di cui all’articolo 4 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75, …. La tutela cautelare è limitata al pagamento di una provvisionale».
Bibliografia. Rosanna De Nictolis, Presidente C.g.a., Processo Amministrativo. Formulario commentato, IV ed., Ipsoa, 2019; Roberto Garofoli, Codice Amministrativo Ragionato, VII ed., Nel Diritto Editore, 2020; Rosanna De Nictolis, Presidente C.g.a., Il processo amministrativo ai tempi della pandemia, pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it, il 16 aprile 2020; Carmine Volpe, Presidente della sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, Pandemia, Processo amministrativo e affinità elettive, pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it il 27 aprile 2020; Giuseppe Severini, Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato, Le procedure d’urgenza davanti al giudice amministrativo, Seminario franco-italiano, Parigi, Conseil d’Etat, 3 aprile 2017, pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it il 12 luglio 2017; Giuseppina Adamo, Consigliere Tar Bari, La tutela cautelare nel giudizio amministrativo anche nella comparazione con il processo tedesco, pubblicato su www. giustizia-amministrativa.it il 12 agosto 2019.
Sommario. 1. La tutela cautelare nel processo amministrativo: dai presupposti alla decisione. 2. La tutela cautelare in materia di appalti. 3. Cenni alla tutela cautelare ai tempi del Covid 19.
1. La tutela cautelare nel processo amministrativo: dai presupposti alla decisione
1.1 Nel processo amministrativo italiano la tutela cautelare è di regola di matrice collegiale ed è rimessa allo stesso giudice che si occuperà della cognizione di merito, sia esso nel primo grado di giudizio o nel secondo grado, davanti al Consiglio di Stato.
In casi eccezionali di estrema urgenza, la decisione cautelare può essere interinalmente assunta, con decreto monocratico, dal Presidente dell’organo giurisdizionale, in assenza del contraddittorio delle parti. Il Collegio, però, in sede di merito, resta libero di concludere diversamente.
È il solo caso di decisione monocratica nel processo amministrativo italiano, o almeno, così era, sino all’avvento dell’“era COVID 19”, di cui sui dirà sinteticamente infra.
Perché sia possibile richiedere la misura cautelare collegiale, occorre che sussistano il periculum in mora, e cioè il danno grave e irreparabile che deriverebbe dagli effetti prodotti dal provvedimento impugnato, nonché il fumus boni iuris, che presuppone la fondatezza del ricorso, seppur “ad una prima disamina”.
1.2 Laddove ricorrano i presupposti in oggetto, le parti presentano in forma scritta (oggi: per via telematica) i loro argomenti.
La discussione orale sulla domanda cautelare si svolge nel contraddittorio delle parti nella c.d. udienza camerale, che è una udienza in camera di consiglio alla quale sono ammessi solo i difensori.
La camera di consiglio per la discussione dell’istanza cautelare deve essere fissata ai sensi dell’articolo 55, comma 5 CPA nel rispetto dei seguenti termini:
- una volta decorsi 20 giorni dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione del ricorso (termine dimezzato a 10 giorni per le controversie ex articoli 119 e 120 CPA);
- una volta decorsi 10 giorni dal deposito del ricorso presso la segreteria del TAR (termine dimezzato a 5 giorni per le controversie soggette al c.d. rito appalti).
La previsione codicistica di tale doppio termine consente di ovviare al rischio che il ricorrente depositi il ricorso alla scadenza dell’ultimo giorno utile, ottenendo la fissazione dell’udienza camerale anche per il giorno seguente, con grave pregiudizio per le altre parti.
1.3 All’esito dell’udienza camerale, il collegio decide con ordinanza sulla richiesta cautelare, la quale reca solo una motivazione sintetica, coincidente con una valutazione prima facie in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Sono quattro gli scenari che, di regola, si prospettano all’esito dell’udienza cautelare:
- il giudice non pronuncia in via cautelare o per intervenuta rinuncia della parte (con conseguente cancellazione della causa dal ruolo camerale) ovvero perché dispone l’“abbinamento” della decisione cautelare alla decisione del merito, rinviando all’udienza di merito la decisione anche sulla domanda cautelare (comma 10);
- il giudice anticipa che deciderà il merito della controversia con una sentenza in forma semplificata ex articolo 60 CPA;
- il giudice accoglie la domanda cautelare e fissa con l’ordinanza anche la data della discussione di merito (comma 11);
- il giudice respinge la domanda cautelare.
A tale proposito occorre rilevare che la norma in disamina non precisa quale sia il contenuto della pronuncia del giudice.
Da qui, l’evidente natura atipica della tutela cautelare approntata dal Collegio.
Tale aspetto è stato rimarcato anche dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha affermato che “sono oggi ammissibili anche le ordinanze c.d. propulsive, ovvero quelle ordinanze che hanno lo scopo di indurre l’amministrazione ad un riesame complessivo delle proprie scelte al fine di giungere ad una determinazione che tenga conto delle osservazioni del ricorrente, eventualmente anche superandole ma superando anche l’insufficienza del primo esame cui queste sono state sottoposte” (cfr. Cons. st. n. 161/2014).
2. La tutela cautelare in materia di appalti
2.1 La riforma del Codice degli appalti pubblici del 2016 ha determinato una riconfigurazione della tutela cautelare, che incide sulle sue finalità e ne fa oggetto di un giudizio sui generis.
In particolare, per la prima volta, vengono in gioco, in sede cautelare, gli interessi generali, ovvero situazioni giuridiche differenti dall’interesse pubblico (dell’amministrazione) e dai diritti soggettivi e/o dagli interessi legittimi (delle parti private), che solitamente non emergono nel giudizio amministrativo.
Così l’articolo 204 (Ricorsi giurisdizionali), comma 1, Decreto Legislativo n. 50 del 2016, nel modificare l’articolo 120 (che reca disposizioni specifiche ai giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) del Codice del processo amministrativo del 2010, vi introduce il comma 8-ter che dispone:
«Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione».
Questa novità, come rileva nota dottrina, “rappresenta una reazione all’eccesso di uso della tutela cautelare in nome dei principi di effettività, satisfatività e di pienezza di tutela” (cfr. Giuseppe Severini, Op. cit.).
3. Cenni alla tutela cautelare ai tempi del Covid 19
3.1 L’emergenza sanitaria - non ancora completamente sopita - ha impattato fortemente anche sulla solidità della giustizia amministrativa, dando vita, per un periodo seppur circoscritto nel tempo, al c.d. processo amministrativo emergenziale, che si è dipanato in tre diverse fasi:
- la Fase 1 (dall’8 marzo 2020 al 15 aprile 2020):
è stata contrassegnata dal blocco di tutte le udienze (pubbliche e camerali), rinviate d’ufficio, eccezion fatta per le domande cautelari sui ricorsi fissati in questo periodo, le quali sono state decise con decreto cautelare monocratico ex articolo 56 del CPA, al di fuori delle ordinarie ipotesi in cui è possibile fare ricorso al provvedimento presidenziale.
In questo contesto, la decisione monocratica si è sostituita quindi a quella collegiale, da fissarsi comunque in una camera di consiglio dal 6 aprile al 15 aprile 2020, in caso di decreto di accoglimento totale o parziale, o dopo il 15 aprile 2020 negli altri casi.
- la Fase 2 (dal 6 aprile 2020 al 15 aprile 2020):
è stata contrassegnata dalla celebrazione delle udienze, con il passaggio delle cause in decisione, senza discussione orale e sulla base degli atti depositati, solo su richiesta congiunta di tutte le parti costituite.
- la Fase 3 (dal 16 aprile 2020 al 30 giugno 2020):
si è contraddistinta per essere la fase del c.d. “processo cartolare coatto”, in cui l’attività giudiziaria ha ripreso in pieno per i ricorsi fissati in udienza pubblica e in camera di consiglio, con udienze sia di merito che cautelari, ma sulla base degli atti e senza possibilità di discussione orale.
3.2 Ciò che si ricava da questa eccezionale e oltremodo delicata fase di “adattamento processuale” è che la tutela cautelare è stata messa in prima linea, anche avvalendosi di strumenti – quale il decreto monocratico – al di fuori dell’ordinarietà.
In questo modo, la giustizia amministrativa, quale funzione pubblica essenziale, ha potuto continuare a svolgersi in modo efficiente - anche in tempi di emergenza sanitaria mondiale - discostandosi dagli altri processi, quali quello civile e quello penale, che, a prima vista, hanno risentito maggiormente della stasi dovuta alla pandemia.
Il processo amministrativo ha “meglio” reagito all’impasse generale:
- per essere stato il primo ad essere totalmente digitalizzato; con la legislazione dell’emergenza è stata prevista anche l’udienza in collegamento da remoto; sicché il processo amministrativo si è potuto tenere completamente in forma telematica, senza presenza fisica di giudici, parti e difensori, con una modalità che ha contemperato la tutela della sicurezza sanitaria con l’esigenza di continuità della funzione giurisdizionale;
- per essere storicamente un processo per lo più “cartolare”, basato su prove scritte e precostituite, in cui la discussione orale, pur essendo un momento dialettico importante, non ha, oggettivamente, lo stesso “peso” che nel processo penale, in alcuni giudizi civili o addirittura in taluni giudizi “para-penalistici” davanti alla Corte dei conti.
Il punto di vista dell’Autore
Dalle pagine precedenti si ricava la certezza che la tutela cautelare ha acquisito nel tempo un ruolo sempre più centrale nel contesto processuale amministrativo, per rispondere in maniera più spedita – per quanto prima facie - alle richieste di parte, senza che ciò incida irreversibilmente sull’esito dei giudizi, da decidersi nel merito.
Una tale centralità ha resistito e, anzi, è stata ulteriormente potenziata nella fase pandemica, in cui il processo amministrativo cautelare, forte degli strumenti di lavoro a disposizione (processo telematico e udienze da remoto tra tutti), ha assicurato la continuità della risposta giustiziale, garantendo con misure generali, locali, e caso per caso, il diritto di difesa di tutte le parti processuali.