Art. 238 - Verbali di prove di altri procedimenti
1. È ammessa l’acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale se si tratta di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento.
2. È ammessa l’acquisizione di verbali di prove assunte in un giudizio civile definito con sentenza che abbia acquistato autorità di cosa giudicata.
2-bis. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro l’imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova o se nei suoi confronti fa stato la sentenza civile.
3. È comunque ammessa l’acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili. Se la ripetizione dell’atto è divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l’acquisizione è ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili.
4. Al di fuori dei casi previsti dai commi 1, 2, 2-bis e 3, i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati nel dibattimento soltanto nei confronti dell’imputato che vi consenta; in mancanza di consenso, detti verbali possono essere utilizzati per le contestazioni previste dagli articoli 500 e 503.
5. Salvo quanto previsto dall’articolo 190-bis, resta fermo il diritto delle parti di ottenere a norma dell’articolo 190 l’esame delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma dei commi 1, 2, 2-bis e 4 del presente articolo.
Rassegna giurisprudenziale
Verbali di prove di altri procedimenti (art. 238)
La prescrizione contenuta nell’art. 238, comma 1, che limita l’acquisizione di verbali di prove di altro procedimento ai casi di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento, è applicabile soltanto in sede dibattimentale e non anche in sede di riesame ai fini di verifica della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza da parte del Tribunale (Sez. 4, 14708/2018).
Il comma 1 dell’art. 238 consente l’acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale, se si tratta di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento. Il comma 2-bis stabilisce inoltre che nei casi previsti dal primo comma i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro l’imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova.
È di tutta evidenza che il primo comma contempla la facoltà di acquisizione mentre il comma 2-bis, come risultante dalle modifiche apportate dalla L. 63/2001, volta ad attuare il principio costituzionale del giusto processo delineato dall’art. 111 Cost., influisce sull’utilizzabilità della prova acquisita, limitandola in modo da assicurare l’effettivo rispetto del contraddittorio.
Orbene, anche volendo prescindere dal fatto che il comma 1 fa riferimento a prove acquisite in sede di incidente probatorio o di dibattimento, è comunque doveroso sottolineare che, ove voglia ricondursi anche la perizia alla nozione di verbali di prove raccolte in separato procedimento e in particolare di verbali di dichiarazioni, la stessa deve essere valutata in relazione all’intero sviluppo della fase peritale, comprensiva di quella che conduce alla redazione dell’elaborato, ed è comunque sottoposta al limite di utilizzabilità rappresentato dal disposto del comma 2-bis, cosicché, non potendo ritenersi sufficiente il mero fatto della partecipazione del difensore all’esame orale del perito, non preceduto dalla garanzia del contraddittorio sulle modalità di espletamento dell’indagine, deve concludersi che non ricorra il presupposto della partecipazione del difensore all’intera fase di assunzione della prova.
In tale prospettiva può anche richiamarsi l’affermazione secondo cui «sono inutilizzabili le dichiarazioni rese dal perito in altro dibattimento, unitamente alla relazione ivi acquisita, se il difensore dell’imputato nel procedimento “ad quem” non ha partecipato alla loro assunzione.
Deve però darsi atto di un diverso orientamento alla cui stregua «sono legittimamente utilizzabili in giudizio gli elaborati peritali formati in altro procedimento penale, trattandosi di mezzo di prova sottratto al divieto di cui all’art. 238, comma 2-bis concernente i verbali di dichiarazioni di prove di altro procedimento penale ai quali non può essere ricondotta la perizia» (Sez. 5, 7615/2017).
Senonché tale diverso orientamento non considera che, se non opera il canone di esclusione e di garanzia di cui all’art. 238, comma 2-bis, deve allora comunque interpretarsi in senso restrittivo il comma 1 di tale articolo, in modo da renderlo conforme ai principi costituzionali, nei termini a suo tempo espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza 198/1994, con la quale fu rilevato che l’ammissione avrebbe dovuto reputarsi consentita solo alla condizione che i soggetti, contro i quali la prova doveva essere utilizzata, non fossero ancora oggetto di indagini, principio affermato con riguardo all’incidente probatorio, alla luce della speculare analisi dell’art. 403 effettuata dalla Corte costituzionale, sentenza 181/1994, ma suscettibile di più ampia applicazione in vista di un’interpretazione costituzionalmente orientata (Sez. 6, 2696/2018).
Tutte le prove dichiarative assunte in incidente probatorio o in dibattimento in altro procedimento penale possono essere utilizzate solo a condizione che il difensore dell’imputato nel procedimento ad quem abbia partecipato alla loro assunzione.
Né, quanto ai limiti di operatività del principio in questione, si può dubitare che tra i “verbali di prove di altro procedimento penale” dei quali, ai sensi dell’art. 238, comma 1, è ammessa l’acquisizione, devono considerarsi ricompresi anche i verbali delle dichiarazioni dei periti, unitamente alle relazioni che questi abbiano eventualmente redatto, costituendo esse, normalmente, parte integrante dei suddetti verbali e facendo, di solito, i periti riferimento alle medesime per ampliare e completare le loro dichiarazioni.
L’esigenza di dare attuazione al contraddittorio sotto il profilo soggettivo, impone tuttavia che la partecipazione del difensore dell’imputato, nei cui confronti si intenda utilizzare la prova in un altro processo, sia effettiva, cioè tale da consentire al difensore di porre domande ed ottenere risposte nel corso dell’esame del dichiarante nel processo “a quo” con specifico riferimento alla posizione dell’imputato nel processo “ad quem” (Sez. 6, 41766/2017).
L’acquisizione di una perizia disposta in altro procedimento civile o penale non è subordinata, ai sensi del comma 3 dell’art. 511, al previo esame del perito che l’ha svolta, trovando la sua fonte di disciplina nel disposto dell’art. 238 (Sez. 6, 2450/2017).
La CTU disposta in un giudizio civile non ancora definito con sentenza passata in giudicato non può essere acquisita nel processo penale in ragione di quanto disposto dall’art. 238, comma 2, norma che si riferisce ai verbali di prove assunte in giudizio civile mentre la CTU non è tale, non essendo quindi soggetta ai limiti di acquisizione fissati nella norma medesima (Sez. 5, 8359/2017).La CTU, lungi dal costituire un verbale di prova assunta nel giudizio civile, va considerata un documento che rappresenta fatti, persone e cose di cui è libera la acquisizione ai sensi dell’art. 234 di cui il giudice penale può servirsi per formare il proprio convincimento (Sez. 4, 7908/2016).
L’arresto non è una prova e dunque il relativo verbale non costituisce verbale di prova ma soltanto documentazione di un atto non ripetibile, comunque acquisibile a norma dell’art. 238, comma 3 (Sez. 4, 14588/2017).
In assenza di consenso espressamente prestato dall’imputato o dal suo difensore i verbali di prova di altro procedimento non possono essere utilizzati contro lo stesso e al consenso non può essere equiparato il mero silenzio (Sez. 2, 46966/2016).
La legge processuale (artt. 238 e 238-bis) afferma che l’acquisizione dei verbali di prove di altri procedimenti e delle sentenze irrevocabili è soggetta a un differenziato regime processuale. In particolare i verbali di prove assunte in un diverso procedimento sono acquisibili se assunte in dibattimento o in incidente probatorio e gli stessi possono essere utilizzati contro l’imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova.
Resta comunque fermo, come disposizione di chiusura dell’art. 238, il diritto dell’imputato di ottenere l’esame della persona le cui dichiarazioni sono state acquisite.
Orbene alla stregua della disciplina di cui all’art. 238, che si riferisce alla specifica previsione della acquisizione e della utilizzazione di verbali di prove acquisite in diverso procedimento, tale diritto non può essere limitato o compresso neppure sul presupposto della non necessarietà della rinnovazione parziale dell’istruttoria probatoria, in quanto non può essere limitato il diritto della parte di procedere all’esame del testimone-imputato dello stesso reato nel contraddittorio e mediante una diretta interlocuzione sull’oggetto del thema probandum.
Né i limiti imposti dall’art.238 possono essere superati mediante il richiamo all’art. 238-bis che consente l’acquisizione al processo di sentenze irrevocabili ai fini della prova del fatto in esso accertato (Sez. 4, 27050/2016).