Art. 393 - Richiesta
1. La richiesta è presentata entro i termini per la conclusione delle indagini preliminari e comunque in tempo sufficiente per l’assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini e indica:
a) la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale;
b) le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova;
c) le circostanze che, a norma dell’articolo 392, rendono la prova non rinviabile al dibattimento.
2. La richiesta proposta dal pubblico ministero indica anche i difensori delle persone interessate a norma del comma 1 lettera b), la persona offesa e il suo difensore.
2-bis. Con la richiesta di incidente probatorio di cui all’articolo 392, comma 1-bis, il pubblico ministero deposita tutti gli atti di indagine compiuti.
3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si osservano a pena di inammissibilità.
4. Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere la proroga del termine delle indagini preliminari ai fini dell’esecuzione dell’incidente probatorio. Il giudice provvede con decreto motivato, concedendo la proroga per il tempo indispensabile all’assunzione della prova quando risulta che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente. Nello stesso modo il giudice provvede se il termine per le indagini preliminari scade durante l’esecuzione dell’incidente probatorio. Del provvedimento è data in ogni caso comunicazione al procuratore generale presso la corte di appello.
Rassegna giurisprudenziale
Richiesta (art. 393)
Va senz’altro escluso che il GIP, il quale abbia disposto l’incidente probatorio e nel tempo in cui esso è in svolgimento, possa essere inteso come il magistrato che procede, ai sensi dell’art. 168 DPR 115/2002.
Da un canto l’incidente probatorio non comporta una modificazione della fase del procedimento, che resta quella delle indagini preliminari; dall’altro non sarebbe corretto ritenere che egli abbia la disponibilità degli atti – ancorché l’art. 393, comma 2-bis preveda che con la richiesta di incidente probatorio il PM deposita tutti gli atti di indagine compiuti – perché la disponibilità che rileva è quella correlata alla ‘titolarità’ dello stato o del grado del procedimento (Sez. 4, 33652/2016).
Deve osservarsi come l’art. 393 comma 1 preveda che la richiesta di incidente probatorio debba essere presentata prima della scadenza dei termini delle indagini preliminari e, parimenti, che ai sensi del comma 4, entro la stessa scadenza dovrebbe essere presentata l’eventuale richiesta di proroga dei medesimi termini funzionale a consentire la celebrazione dell’incidente medesimo. Il quadro normativo va peraltro integrato con la sentenza 77/1994 della Corte Costituzionale, la quale ha esteso la possibilità di richiedere l’incidente probatorio anche nella fase dell’udienza preliminare.
La declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393 nella parte in cui non contemplavano tale facoltà è stata peraltro pronunziata dal giudice delle leggi in riferimento al testo della prima delle due disposizioni citate vigente all’epoca, il quale consentiva il ricorso all’incidente probatorio esclusivamente in ipotesi che potevano ritenersi accomunate dall’esistenza di un rischio di dispersione della prova o della sua genuinità (quelle configurate nel primo comma della norma menzionata) ovvero dall’esigenza di garantire la concentrazione dei tempi di celebrazione del dibattimento (quella contemplata dal secondo comma della stessa norma).
L’art. 392 comma 1 ha però subito, successivamente all’intervento additivo della Consulta, alcune modifiche che hanno comportato la possibilità di accedere all’istituto per procedere all’audizione degli indagati e degli imputati di reato connesso ovvero della vittima di determinati reati anche a prescindere dal pericolo di dispersione della prova altrimenti necessario per ammettere l’incidente probatorio finalizzato all’assunzione di una prova dichiarativa.
La stessa Corte Costituzionale ha peraltro avuto occasione – anche dopo l’intervento delle menzionate modifiche – di precisare (ordinanze 118/2001 e 368/2002) che la ratio dell’estensione operata dalla sentenza 77/1994 andava ricercata nell’esigenza di garantire l’effettività del diritto delle parti alla prova, che sarebbe altrimenti irrimediabilmente perduta ove la necessità di assicurare una prova indifferibile sorga per la prima volta dopo la richiesta di rinvio a giudizio e che, pertanto, «è il pericolo della perdita irrimediabile della prova a imporne l’assunzione anticipata».
In particolare con l’ordinanza 368/2002 il giudice delle leggi ha dichiarato manifestamente infondata la questione di incostituzionalità degli artt. 392 e 393 nella parte in cui non consentono di promuovere l’incidente probatorio dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari e prima dell’instaurazione dell’udienza preliminare in un caso in cui la prova da acquisire era una perizia per cui erano previsti tempi di esecuzione superiori a quelli indicati secondo comma del citato art. 392, osservando come la prova in questione non fosse «tra quelle suscettibili di essere esposte al rischio di irrimediabile dispersione», ribadendo che esclusivamente in considerazione di tale rischio la sentenza 77/1994 aveva ravvisato l’esigenza di garantire l’effettività del diritto delle parti alla prova ed ancora come «consentire l’assunzione mediante incidente probatorio di prove non esposte al rischio di irrimediabile dispersione anche dopo la scadenza del termine per le indagini preliminari comporterebbe una profonda alterazione dei rapporti tra tale fase e il giudizio e una irragionevole dilatazione della durata delle indagini e, quindi, dei tempi del procedimento».
Concetti identici, con riguardo alla medesima fattispecie, sono stati formulati successivamente dalla Corte delle leggi anche con l’ordinanza 249/2003, la quale è ritornata da ultimo sulla questione ribadendo – o se si preferisce chiarendo – con l’ordinanza 146/2009 che il pericolo della perdita irrimediabile della prova ne impone l’assunzione anticipata anche qualora la suddetta esigenza si presenti tra la conclusione delle indagini e l’inizio dell’udienza preliminare, in quanto non potrebbe non essere assicurata alle parti, anche in tale fase, la facoltà di richiedere l’assunzione della prova in via di incidente.
In definitiva, in accordo con la giurisprudenza del giudice delle leggi e nell’ottica di una lettura costituzionalmente orientata degli artt. 392 e 393, deve ritenersi che l’incidente probatorio, se finalizzato all’acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione (così come definito dalle lett. a, b, e, f e g del menzionato art. 392), possa essere richiesto anche dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari e prima dell’instaurazione dell’udienza preliminare (Sez. 5, 35103/2014).
L’obbligo, previsto a carico del PM che avanza richiesta di incidente probatorio dall’art. 393 comma 2-bis, di depositare tutti gli atti di indagine compiuti si riferisce testualmente alla richiesta di incidente probatorio di cui all’art. 392 comma 1-bis che attiene, specificamente, all’assunzione della testimonianza della persona offesa nei procedimenti relativi ai reati tassativamente indicati nella stessa norma, fra i quali non è previsto quello di circonvenzione di incapace di cui all’art. 643 Cod. pen. (Sez. 2, 25687/2014).
L’art. 393 comma 2-bis impone solo al PM di depositare tutti gli atti di indagine al momento della richiesta di incidente probatorio in relazione a specifiche figure di reato ma nulla dice quanto al rilascio della copia dell’intero fascicolo (Sez. 3, 48967/2014).
Non ricorre alcuna invalidità laddove il PM, nel formulare la richiesta di incidente probatorio non indichi nella copia della richiesta destinata alla notifica, le parti offese e i loro difensori indicate invece nell’originale (Sez. 1, 40000/2013).