Art. 392 - Casi

Rassegna giurisprudenziale

Casi (art. 392)

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 392 e 393 nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare (Corte costituzionale, sentenza 77/1994).

È costituzionalmente illegittimo l’art. 398 comma 5-bis nella parte in cui non prevede l’ipotesi di reato di cui all’art. 609-quinquies Cod. pen. tra quelle in presenza delle quali, ove tra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minori di anni sedici, il giudice stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze del minore lo rendono necessario od opportuno (Corte costituzionale, sentenza 262/1998).

È costituzionalmente illegittimo l’art. 398 comma 5-bis nella parte in cui non prevede che il giudice possa provvedere nei modi ivi previsti all’assunzione della prova ove fra le persone interessate ad essa vi sia un maggiorenne infermo di mente, quando le esigenze di questi lo rendano necessario od opportuno Corte costituzionale, sentenza 63/2005).

In accordo con la giurisprudenza del giudice delle leggi e nell’ottica di una lettura costituzionalmente orientata degli artt. 392 e 393, deve ritenersi che l’incidente probatorio, se finalizzato all’acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione (così come definito dalle lett. a, b, e, f e g del menzionato art. 392), possa essere richiesto anche dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari e prima dell’instaurazione dell’udienza preliminare (Sez. 5, 35103/2014).

L’omissione da parte del PM di avanzare la richiesta di incidente probatorio del dichiarante nei cui confronti risultino elementi per ritenere che si sottrarrà all’esame dibattimentale non è sanzionata da alcuna nullità (Sez. 2, 14319/2018).

In tema di incidente probatorio, tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione sono inoppugnabili, stante il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (Sez. 1, 37212/2014).

L’ordinanza di rigetto da parte del GIP della richiesta di assumere, con incidente probatorio, ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, la testimonianza di soggetto rifiutatosi di rendere, su richiesta del difensore, dichiarazioni scritte o informazioni, ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter o che abbia dichiarato di volere essere ascoltata alla presenza del P.M. o durante incidente probatorio, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni (art. 568, comma 1) e l’esigenza di speditezza della procedura, rimanendo altresì esclusa la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme, e quindi la possibilità di impugnarla con ricorso per cassazione, dal momento che essa, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall’intero ordinamento processuale (cd. abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo (cd. abnormità funzionale) (Sez. 7, 30741/2017).

L’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio è inoppugnabile anche nel caso in cui abbia riguardo alle ipotesi di cui all’art. 392, comma 1-bis (Sez. 3, 21930/2013).

Nella disciplina dell’incidente probatorio, le ipotesi di inutilizzabilità speciali previste dalla legge sono soltanto quelle di cui agli artt. 403 e 404, che sanciscono l’utilizzabilità delle prove assunte soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato all’assunzione, e l’inopponibilità (non già l’invalidità) del giudicato fondato su prove assunte in incidente probatorio al danneggiato (che non ne faccia accettazione, anche tacita); ipotesi, dunque, di inutilizzabilità ‘non patologica’.

Escluso che l’ammissione dell’incidente probatorio al di fuori delle ipotesi di “non rinviabilità” della prova possa integrare la violazione di un “divieto” (ai sensi della norma generale di cui all’art. 191), essendo l’art. 392. una norma contenente prescrizioni positive, non già divieti, va altresì evidenziato che non risultano disciplinate ulteriori ipotesi di inutilizzabilità speciali nel caso di mancanza di conformità derivante dalla violazione di prescrizioni relative alle condizioni di ammissione o assunzione della prova (Sez. 5, 49030/2017).

È infondata la deduzione di inutilizzabilità per essere stata disposta l’audizione in sede di incidente probatorio delle persone indagate in reato connesso asseritamente fuori dei casi consentiti; l’art. 403 indica espressamente i casi in cui le prove raccolte in incidente probatorio sono inutilizzabili e, tra questi, pacificamente non rientra l’acquisizione di prove orali anche in assenza delle condizioni che giustificano la raccolta anticipata delle dichiarazioni.

Né ricorrono altri profili di nullità in quanto l’utilizzazione per l’audizione di persone informate dei fatti delle forme più garantite dell’art. 210, pur non ricorrendone le ragioni, non comporta alcun vizio della prova (Sez. 6, 17157/2016).

In tema di reati sessuali in danno di minori di età, benché la legge non imponga nella fase delle indagini preliminari alcun obbligo al PM di affidare la consulenza personologica nelle forme dell’art. 360 ovvero di richiedere al GIP l’incidente probatorio, essendo ammissibile il ricorso alla procedura non garantita prevista dall’art. 359, il PM, alla luce del caso concreto, delle condizioni del bambino e della prevedibile durata delle indagini, deve pur sempre valutare se l’accertamento possa essere utilmente ripetuto dopo l’arco di tempo entro il quale è necessario tutelare la segretezza delle investigazioni (in applicazione del principio, in relazione alla contestazione di violenza sessuale commessa da un docente nei confronti di un alunno minore di anni cinque, la Corte ha annullato con rinvio la sentenza di condanna basata sulle dichiarazioni della vittima non sentita in sede di incidente probatorio ed escussa in dibattimento a cinque anni dai fatti all’esito di un trattamento psicologico che aveva influito sulle sue capacità evocative.

La Corte ha ritenuto infatti di non poter colmare le carenze probatorie attraverso le dichiarazioni dibattimentali del consulente e affermando che del sapere scientifico di quest’ultimo si potesse tener conto solo per aspetti conoscitivi di carattere generale) (Sez. 3, 3258/2012).

In tema di reati sessuali, laddove il PM effettui la scelta di ricorrere alla procedura non garantita prevista dall’art. 359, non affidando la consulenza personologica nelle forme dell’art. 360 e non richiedendo al GIP l’incidente probatorio, l’apporto conoscitivo del consulente non può estendersi fino a convogliare nel processo indagini svolte senza contraddittorio con il consulente della difesa e senza la possibilità di un controllo postumo (Sez. 3, 3258/2012).

È inesistente e conseguentemente inutilizzabile ex art. 191 l’incidente probatorio nel caso di allontanamento fisico del giudice – nella  specie: dal luogo in cui si svolgeva l’esame di una bambina ad opera di una psicologa – senza che risulti conoscibile, attraverso le risultanze del verbale, il governo, da parte dello stesso giudice, dell’incidente probatorio e senza che sia stato, in precedenza, disposto alcuno strumento tecnico idoneo a consentirgli di seguire direttamente lo svolgimento dell’atto (Sez. 3, 2938/1997).

Nel caso di esame protetto di minori di anni sedici nelle forme dell’incidente probatorio (art. 398, comma 5-bis,) non ricorre alcuna ipotesi di nullità ove sia il giudice a condurre direttamente l’assunzione della prova testimoniale, in quanto l’esperto in psicologia infantile eventualmente nominato ai sensi dell’art. 498, comma 4, ha solo la funzione di assistere il giudice fornendo sostegno psicologico al minore ovvero indicare le modalità con cui devono essere preferibilmente poste le domande (Sez. 3, 11130/2008).

In tema di incidente probatorio, è consentito al giudice che procede all’audizione di un minore infrasedicenne per reati in materia di prostituzione e violenza sessuale disporre l’assunzione della testimonianza in forma scritta (con domande orali e risposte scritte) quando questa modalità appare necessaria per tutelare la fragile psicologia del teste e la genuinità della deposizione (Sez. 3, 33180/2004).

Nel caso d’esame protetto di minori di anni sedici, nelle forme dell’incidente probatorio, l’inosservanza dell’obbligo di documentazione fonografica o audiovisiva non è causa di alcuna nullità o inutilizzabilità, potendo semmai comportare un ostacolo al necessario controllo, cui è appunto finalizzata l’adozione di detta particolare documentazione, circa l’attendibilità intrinseca delle dichiarazioni rese (Sez. 3, 32580/2008).

Il giudice dell’incidente probatorio ha il potere di valutare discrezionalmente se sussistano le condizioni per l’adozione della particolare modalità di espletamento dell’esame protetto del testimone minorenne, tenuto conto delle esigenze del minore stesso (Sez. 3, 7141/2009).

Non dà luogo a nullità l’omesso deposito degli atti d’indagine, prescritto dall’art. 393, comma 2-bis, qualora si sia proceduto all’incidente probatorio di cui all’articolo 392, comma 1-bis in relazione ad un reato diverso da quelli a sfondo sessuale previsti dalla norma citata (Sez. 6, 23705/2008).

Ai fini della sussistenza della gravità indiziaria le risultanze delle indagini preliminari e quelle dell’incidente probatorio sono valutate sullo stesso piano e nella loro globalità (Sez. 2, 13836/2016).

Le prove assunte nell’ incidente probatorio svoltosi in altro procedimento a carico dello stesso imputato, con la partecipazione del suo difensore, sono utilizzabili anche se la richiesta di acquisizione dei relativi verbali non sia stata tempestivamente formulata assieme al deposito delle liste di cui all’art. 468, comma 1, poiché – a differenza di quanto ivi previsto nell’ipotesi di omesso deposito della lista nel termine indicato – il comma 4-bis del predetto art. 468 non riconnette alcuna sanzione di inammissibilità alla richiesta di acquisizione formulata dopo il deposito della lista (Sez. 3, 38828/2016).

Nell'ipotesi in cui la persona offesa – o qualsiasi altro teste- si trovi in condizione di salute gravemente precaria, in quanto afflitta da malattia la cui evoluzione infausta 'può' -secondo la letteratura medica- presentarsi anche a breve, compete al soggetto che ha interesse alla prova e che sia legittimato ai sensi dell'art. 392, coltivare tempestivamente la richiesta di incidente probatorio, anche sollecitando il GIP ex art. 400, pena l'inammissibilità dell'acquisizione dei verbali di sommarie informazioni testimoniali. Di questi, tuttavia, potrà essere data lettura, se l'incidente probatorio, così richiesto e sollecitato, non possa celebrarsi per intervento del decesso del soggetto coinvolto, per essere l'infausta evoluzione dello stato di salute tanto rapida da non consentire neppure la sopravvivenza sino all'espletamento della prova ex art. 392 (Sez. 4, 12151/2020).

La disposizione di cui all’art. 430-bis – che non consente al PM di assumere informazioni dalle persone indicate nella richiesta di incidente probatorio , sanzionandone la violazione con l’inutilizzabilità delle dichiarazioni del soggetto interrogato – prevede una specifica causa di inutilizzabilità, avente carattere assoluto, con la conseguenza che l’inutilizzabilità delle informazioni assunte in violazione del predetto divieto non opera solo con riguardo all’incidente probatorio ma si estende e comprende anche la fase dibattimentale (Sez. 5, 12697/2014).

È legittima l’acquisizione e l’utilizzazione dei verbali dell’incidente probatorio formati in altro procedimento a carico dello stesso imputato con la partecipazione del suo difensore (Sez. 5, 13277/2013).

Con riferimento alla deposizione testimoniale resa in sede di incidente probatorio avente ad oggetto la ritrattazione di precedenti dichiarazioni rilasciate durante le indagini preliminari, il giudice è tenuto a valutare, sia in relazione allo sviluppo delle indagini sia in ottica dibattimentale, la sussistenza di elementi rilevanti ai fini della operatività del comma quarto dell’art. 500 che abbiano potuto condizionare le dichiarazioni del teste (Sez. 2, 13836/2016).

In tema di accertamenti tecnici su materiale biologico, ove nell’attività di estrazione dei campioni sia necessario l’intervento coattivo sulla persona, al prelievo può provvedere direttamente il pubblico ministero attraverso la nomina di un consulente tecnico, previa autorizzazione del giudice ai sensi dell’art. 359-bis oppure il perito nominato dal giudice, nel caso in cui all’analisi estrattiva e comparativa del profilo genetico si proceda nelle forme dell’incidente probatorio (Sez. 2, 2476/2014).

La sanzione dell’inutilizzabilità per le acquisizioni tardive – le quali devono costituire oggetto di specifica deduzione e documentazione – riguarda solo gli atti di indagine del PM e non gli elementi di prova acquisibili indipendentemente da qualsivoglia impulso della pubblica accusa.

Ne consegue che detta sanzione non riguarda l’incidente probatorio, il quale non è atto di indagine ma mezzo di acquisizione anticipata della prova, il cui espletamento non è correlato a termini perentori, trattandosi dell’assunzione anticipata di prove non rinviabili al dibattimento, indispensabili per l’accertamento dei fatti e preordinati a garantire l’effettività del diritto alla prova, altrimenti irrimediabilmente perduto (Sez. 5, 15844/2013).

In sede di incidente probatorio si può procedere anche all’individuazione fotografica, la cui forza dimostrativa non sta, come per la ricognizione formale, nell’atto in sé, ma nel complesso delle necessarie valutazioni di supporto – espressione del libero convincimento del giudice – che possono concernere il soggetto dichiarante, le circostanze dell’osservazione, la stessa fotografia o altri elementi rilevanti (Sez. 1, 32436/2008).