Art. 401 - Udienza
1. L’udienza si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini. Ha altresì diritto di parteciparvi il difensore della persona offesa.
2. In caso di mancata comparizione del difensore della persona sottoposta alle indagini, il giudice designa altro difensore a norma dell’articolo 97 comma 4.
3. La persona sottoposta alle indagini e la persona offesa hanno diritto di assistere all’incidente probatorio quando si deve esaminare un testimone o un’altra persona. Negli altri casi possono assistere previa autorizzazione del giudice.
4. Non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all’ammissibilità e alla fondatezza della richiesta.
5. Le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento. Il difensore della persona offesa può chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame.
6. Salvo quanto previsto dall’articolo 402, è vietato estendere l’assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’incidente probatorio. È in ogni caso vietato verbalizzare dichiarazioni riguardanti tali soggetti.
7. Se l’assunzione della prova non si conclude nella medesima udienza, il giudice ne dispone il rinvio al giorno successivo non festivo, salvo che lo svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore.
8. Il verbale, le cose e i documenti acquisiti nell’incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero. I difensori hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia.
Rassegna giurisprudenziale
Udienza (art. 401)
Dal combinato disposto degli artt. 401, comma 2 e 403 si ricava la regola di procedura, in base alla quale, per l’utilizzazione di quanto acquisitosi con incidente probatorio, è sufficiente che all’espletamento del medesimo sia presente un difensore dell’indagato, che può anche non essere quello di fiducia, dal momento che, in caso di mancata comparizione di costui, il giudice è tenuto a nominarne uno di ufficio ai sensi dell’art. 97, comma 4 come prevede, per l’appunto, l’art. 401, comma 2.
Si tratta, allora, di stabilire se debba considerarsi “non comparso” all’udienza fissata per assumere la prova richiesta con incidente probatorio, e, quindi, giustificabile la nomina in sua vece di un difensore di ufficio, a norma dell’art. 97, comma 4, giusta la previsione dell’art. 401, comma 2, il difensore di fiducia di uno degli imputati nei confronti dei quali si procede, nel caso in cui il suddetto difensore abbia nominato come sostituto processuale, ai sensi dell’art. 102, il difensore di un altro coimputato, che si trovi nella condizione di incompatibilità prevista dall’art. 106, comma 1, rilevata dal giudice procedente.
La risposta al quesito innanzi formulato non può che essere negativa, in quanto, ove sia rilevata una situazione di incompatibilità dello stesso difensore a sostenere la difesa di più imputati, come previsto espressamente dall’art. 106, commi 2 e 3, l’AG procedente deve indicarla, esporne i motivi e, soprattutto, fissare un termine per rimuoverla e solo ove l’incompatibilità non venga rimossa, lo stesso giudice, dopo averla dichiarata con ordinanza, provvederà alle necessarie sostituzioni ex art. 97, comma 3 (Sez. 5, 38429/2015).
L’estromissione correttamente si fonda sulla distinzione tra persona offesa e danneggiato evincibile dalle norme del codice di rito (artt. 11, 36, 77, 404 e 652) e sul rilevo che, a mente dell’art. 401 comma 1, è consentito solo al difensore della persona offesa il diritto di partecipare all’incidente probatorio.
La stessa, inoltre, limita l’esclusione dei ricorrenti dalla partecipazione all’incidente probatorio (poiché l’ordinanza lascia “fermo ogni successivo vaglio sulla legittimazione dei meri danneggiati a costituirsi parti civili”).
Alla luce delle svolte argomentazioni non è ravvisabile abnormità del provvedimento con riferimento ad alcuno dei profili denunciati, giacché la selezione operata dal GIP riguardo ai soggetti legittimati alla partecipazione all’incidente probatorio, fondata sul tenore dell’imputazione allo stato formulata e sulla insussistenza in capo ai ricorrenti della qualità di persona offesa, non si pone in contrasto con le norme fondamentali dell’ordinamento (Sez. 4, 25999/2013).
Anche in caso di perizia assunta con incidente probatorio, costituiscono momento indefettibili del procedimento di formazione della prova l’esposizione orale del parere del perito in udienza e il successivo eventuale esame del perito ad opera delle parti, e ciò si desume dal richiamo, contenuto nell’articolo 401, comma 5, alle “forme” di assunzione delle prove stabilite per il dibattimento.
Qualora il giudice dell’incidente probatorio abbia irritualmente differito la fase orale alla sede dibattimentale (pur non essendo stato tale differimento concordemente convenuto dalle parti), si verifica una mera irregolarità improduttiva di conseguenze e si è solo in presenza di una prova incompleta, che può e deve essere completata in dibattimento con il contraddittorio orale tra le parti, senza che da tale irritualità possa farsi discendere una nullità per violazione del diritto di assistenza delle parti di cui agli articoli 178, lettera c) e 180 (Sez. 4, 36613/2006).