Divieto di fumare

Abstract

Uno dei bilanciamenti più ardui e delicati che il legislatore è chiamato a operare, è quello tra diritti di libertà del singolo e tutela di uno dei beni di importanza fondamentale, quale è la salute. Questo vale in particolare, se l’esercizio del diritto implica un danno (almeno potenziale) per i terzi.

 

Indice:  

1. Fumatori e gastronomia  

2. Contenuto dell’ordinanza dd.16.10.2019

3. L’articolo 140 del Bundesverfassungsgesetz (B-VG) e l’articolo 6 dello Staatsgrundgesetz (StGG)  

4. Gli obblighi assunti dagli Stati aderenti alla CEDU  

5. La Carta dei diritti fondamentali dell’UE  

6. Violazione dei principi di affidamento e di eguaglianza – Esclusione

 

1. Fumatori e gastronomia

Con legge federale n. 66/2019 dd. 23.6.2019, il legislatore austriaco ha adottato rilevanti modifiche alla legge per la tutela dei fumatori e dei non fumatori – “TNRSG”, riguardanti, in particolare, il § 12 di questa norma, la cui entrata in vigore era (ed è) prevista per l’1.11.2019. È stato introdotto il principio della “Rauchfreiheit” negli ambienti della gastronomia.

Il n. 4 del comma 1° della citata legge, prevede il divieto di fumare nei locali destinati alla produzione, lavorazione, somministrazione o consumo di cibi e bevande, nonché nei locali di tutte le aziende - che operano nel settore gastronomico – pure accessibili ai clienti, fatta eccezione per le aree all’aperto e nei casi, in cui fumare è consentito ai sensi del § 13 a della citata legge.

Alcuni proprietari di locali notturni si ritenevano lesi nei loro diritti costituzionalmente garantiti, da alcune disposizioni della citata legge e inoltravano ricorso alla Corte Costituzionale – “Verfassungsgerichtshof –VfGH.”.

In particolare, i ricorrenti lamentavano l’equiparazione, dei locali da essi gestiti, alla gastronomia in genere. La clientela dei locali notturni, sostenevano, è certamente diversa, anche per l’età, da coloro che si recano, per esempio, in un ristorante. Il divieto assoluto di fumo, quale introdotto dalla succitata legge federale, non avrebbe operato la necessaria distinzione tra locali notturni e “Gastronomiebetriebe” in genere. Il divieto assoluto di fumo nei “Nachtlokale”, oltre a determinare un notevole calo delle entrate per essi gestori, avrebbe per conseguenza pure un aumento non trascurabile del numero delle persone, che, per (poter) fumare una sigaretta (o un sigaro), si recano dinanzi ai locali, con prevedibile incremento delle lamentele da parte di persone che abitano nelle vicinanze.

I ricorrenti ritenevano altresí l’illegittimità costituzionale della citata norma, anche perché, a loro avviso, non sussiste un “diritto al divieto di fumare sul posto di lavoro” e tale divieto, se eventualmente ritenuto esistente, sarebbe comunque in contrasto con il “Gleichheitsgrundsatz” (principio di eguaglianza sancito dall’articolo 7 B-VG). Il legislatore federale, in sede di riforma del TNRSG, non si sarebbe “servito” della discrezionalità consentitagli dagli articoli 2 e 8 della CEDU.

L’articolo 140, comma 1b, del “Bundesverfassungesgesetz - B-VG” - (Legge Costituzionale Federale) prevede che la Corte Costituzionale sia facoltizzata a respingere un ricorso – proposto da persona che lamenta di essere stata lesa nei suoi diritti – se una disposizione è diventata vincolante per esso ricorrente senza una decisione dell’autorità giudiziaria oppure amministrativa.

 

2. Contenuto dell’ordinanza dd. 16.10.2019

Nella propria ordinanza dd. 16.10.19, la Corte Costituzionale ha osservato, preliminarmente, che il fumo di tabacco è un fenomeno sociale [1], nocivo alla salute, non soltanto per gli stessi fumatori, ma può essere nocivo pure per altre persone (che si trovano nello stesso locale del fumatore). Pertanto, ha precisato la Corte, il legislatore non è censurabile, se “privilegia” la tutela della salute delle persone (in particolare, come nel caso in esame, dei prestatori di lavoro) rispetto agli interessi degli esercenti di locali notturni.

La normativa, contro la quale sono diretti i ricorsi dei “Betreiber von Nachtlokalen” (c.d. Individualanträge - articolo 140. c.1, n.1, lett.c, B-VG), non danneggia, neppure in modo sproporzionato (“unverhältnismäßg”) gli interessi dei ricorrenti, vale a dire, degli esercenti di “Betriebe”, i cui clienti ivi si recano in ore notturne. Rientrano nella discrezionalità del legislatore, anche “allfällige Beeinträchtigungen von Nachbarn (der Nachtlokale) als Folge des Rauchverbotes in Nachtlokalen in Kauf zu nehmen”, cioè “tollerare” eventuali effetti negativi per le persone abitanti nei pressi di locali notturni quale conseguenza del divieto di fumo, poiché, per ovviare agli stessi, è possibile il ricorso a “rimedi” previsti dal diritto civile e amministrativo.

Ha rilevato il VfGH, che il “controllo” di legittimità a esso demandato, è prospettabile e ammissibile, pure se una legge, come nel caso in esame, non è ancora entrata in vigore (richiamava, in proposito, le proprie decisioni VfSlg 6.460, 14.187, 14.895 e 16.587) e che le stesse dedotte incostituzionalità devono essere verificate soltanto una volta.

 

3. L’articolo 140 del Bundesverfassungsgesetz (B-VG) e l’articolo 6 dello Staatsgrundgesetz

Da notare è che nei casi previsti dall’articolo 140, comma 1°, n. 1, lettera c, B-VG, il “Gesetzesprüfungsverfahren” tendente a far dichiarare l’illegittimità costituzionale di una norma di legge, può essere iniziato a seguito di un “Individualantrag” (ricorso di una singola persona), qualora il ricorrente lamenti che la norma violi direttamente la sfera giuridica di esso ricorrente, anche se poi la “verifica” da parte della Corte Costituzionale, è limitata esclusivamente alle dedotte incostituzionalità di cui all’inoltrato ricorso.

Nel caso sottoposto a esame del “Verfassungsgerichtshof (VfGH)”, l’illegittimità costituzionale della norma sopra indicata, sarebbe consistita nell’ausnahmslosen Rauchverbot in Räumen der Gastronomie (nel divieto assoluto di fumare nei vani adibiti a esercizio della gastronomia).

Ha osservato il VfGH, che questo divieto è senz’altro razionalmente giustificato, dato che danni alla salute delle persone derivano, oltre che agli stessi fumatori, pure ai non fumatori, che si trovano in ambienti, nei quali viene fumato. La discrezionalità che spetta al legislatore, legittima lo stesso di proteggere la salute anche dei non fumatori, che è danneggiata dal cosiddetto Passivrauchen (respiro dell’aria “contaminata” dal fumo). La Corte ha escluso altresì, che sia “censurabile” il fatto che il legislatore accordi la prevalenza alla tutela della salute dei non fumatori con riferimento al principio della libertà di iniziativa economica di cui all’articolo 6, I, dello “Staatsgrundgesetz – StGG” (Legge fondamentale dello Stato), nel quale troviamo la dizione:”…jeden Erwerbszweig auszuüben”.

Il citato articolo 6, I, garantisce la libera concorrenza (“freien Wettbewerb”). Sono lesive di questo principio, misure che influiscono direttamente sull’attività economica, ma non quelle che si ripercuotono (soltanto) indirettamente sulla stessa o che costituiscono meri effetti collaterali di una misura, con la quale si perseguono altri scopi. In tali casi, il cosiddetto Grundrechtseingriff (limitazione di un diritto fondamentale) non esiste.

La riserva di legge contenuta nell’articolo 6, I, ultima parte, StGG, consente al legislatore ordinario di limitare l’Erwerbsfreiheit (prevista, peraltro, anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE), purché si tratti di norme dettate nell’interesse pubblico (ved. VfSlg 11.483 e 12.236), siano “adäquat” (adeguate) e “sachlich zu rechtfertigen” (VfSlg 10.386, 11.625, 12. 379).

Nelle decisioni del legislatore concernenti interessi pubblici che intende tutelare, gli compete un’ampia discrezionalità (VfSlg 11.483). Specificamente, la Corte Costituzionale, già in precedenti decisioni, aveva ritenuto, tra l’altro, legittimi limiti nell’interesse della tutela della salute (ved. per es. VfSlg 16.222) e per la tutela dei non fumatori (VfSlg 19.541). Questa Corte ha anche statuito, che in sede di valutazione della proporzionalità dei limiti, occorre verificare l’esistenza di (valide) alternative, attraverso le quali possono essere ottenuti gli stessi risultati con minori limitazioni dei diritti fondamentali. È necessario verificare, se la gravità della misura limitativa (e quella dell’incidenza della medesima), è proporzionale rispetto al fine perseguito.

Ad avviso della Corte Costituzionale, per effetto della riforma del “TNRSG”, come operata dal legislatore federale (che comporta il divieto assoluto di fumare nei vani destinati alla produzione, lavorazione, somministrazione o consumo di cibi e bevande), non sono ravvisabili violazioni degli articoli 2 e 8 CEDU o dell’articolo 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, tenuto conto del “margin of application” spettante al legislatore (nazionale).

 

4. Gli obblighi assunti dagli Stati aderenti alla CEDU

A proposito degli obblighi assunti dagli Stati contraenti per effetto della ratifica della CEDU, è da osservare, che non si tratta soltanto di obblighi negativi, ma, pure, di obblighi di carattere positivo, tra i quali è preminente l’obbligo di protezione della vita e dell’incolumità individuale delle persone. Si tratta di un obbligo positivo sul piano materiale, implicante, che gli Stati aderenti alla CEDU, pongano in essere tutte le misure atte a prevenire, che i beni giuridici, di cui sopra, siano anche soltanto posti in pericolo. A tal fine sono necessarie garanzie di carattere generale, che l’ordinamento giuridico deve offrire, ma occorrono anche misure specifiche a tutela delle persone, giustificate dall’esistenza di un (particolare) rischio, che le autorità non possono (e non devono) ignorare.

Il dovere generale di protezione (al quale sopra abbiamo accennato e che si riconnette all’ articolo 2 CEDU), non impone soltanto un obbligo di astensione da condotte che possano ledere la vita o l’incolumità individuale, ma comporta altresí un obbligo positivo di adottare tutte le misure necessarie per la protezione delle persone soggette alla giurisdizione dello Stato stesso (ved. C.edu = Corte europea dei diritti dell’uomo: L.B. c. Regno Unito: 9.6.98).

In capo ai legislatori degli Stati aderenti alla CEDU sussiste l’obbligo di dotarsi – all’interno del proprio ordinamento – di un quadro legislativo e regolamentare atto a proteggere la vita e l’incolumità individuale.

Al fine di dissuadere dalla commissione di atti che espongano a pericolo la vita, l’ordinamento statale deve offrire un rigoroso e comunque adatto sistema sanzionatorio, atto prevenire queste “Gefahren”. L’adeguatezza della legislazione penale va “misurata” con riferimento all’effettività di queste sanzioni, alla loro concreta efficacia.

Per stabilire, se la mancata adozione di adeguate misure integri, o no, violazione dell’articolo 2 CEDU, occorre valutare, se il rischio sia identificabile e se le autorità statali conoscessero – o ignorassero colpevolmente – l’esistenza e la gravità del rischio stesso. Gli Stati hanno (ovviamente) l’obbligo di prevenire i pericoli, anche se le condotte sono poste in essere da privati.

Il giudizio sull’assolvimento, da parte dello Stato, dell’obbligo positivo di prevenire lesioni alla salute delle persone provenienti da privati, fa leva, essenzialmente, sulla possibilità degli atti lesivi a danno del singolo e sulla ragionevolezza delle misure da adottare per impedire la c.d. materializzazione del rischio (Cedu Maiorano c. Italia).

L’articolo 2 CEDU è da ritenersi violato, se dei rischi per la salute delle persone, lo Stato era a conoscenza e se vi era la possibilità di intervenire tempestivamente con misure adeguate. A proposito dell’obbligo di protezione della salute, gli Stati aderenti alla CEDU sono tenuti ad adottare adeguate misure di protezione con riferimento alle conoscenze scientifiche disponibili nel momento in cui lo Stato avrebbe dovuto agire; rileva, in particolare, la conoscenza della possibile esistenza di un nesso di causalità tra le condizioni in cui si trovano le persone e gli effetti nocivi per la salute (nonché i potenziali rischi).

Per quanto concerne l’articolo 8 CEDU, va osservato, che la nozione di vita privata (di cui al 1° comma di quest’articolo) include l’integrità psicofisica dell’individuo e pertanto, lesioni a danno di quest’ultima, concretano una lesione del diritto tutelato da questo disposto normativo. Ai fini dell’adempimento degli obblighi posti a carico degli Stati contraenti della CEDU e delle modalità, si rinvia a quanto esposto sopra, in particolare, per quanto concerne comportamenti lesivi posti in essere da privati.

 

5. La Carta dei diritti fondamentali dell’UE

Per quanto concerne la normativa comunitaria, l’articolo 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE prevede, al comma 1°, il diritto di ogni prestatrice/prestatore di lavoro, a condizioni di lavoro salubri, sicure e “degne”. Questa norma trova il proprio precedente nella direttiva 89/391 CE.

La garanzia delle condizioni di lavoro, quale prevista dal comma 1° del citato articolo, è da ricollegare all’articolo 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che prevede il diritto delle persone all’incolumità fisica e psichica. È stato detto, che l’articolo 31, comma 1°, ha prevalentemente “Schutzcharakter” (di tutela), anche se non si possono trascurare pure gli “Abwehrgehalte” contenuti nella norma de qua. La dottrina prevalente è orientata nel senso che la norma di cui all’articolo 31, sia “ein echtes Recht”, un diritto che può essere fatto valere in giudizio e non una norma meramente  programmatica, anche se i fautori di questa tesi sono costretti ad ammettere, che, almeno, in parte, sono necessarie norme per concretizzare questo diritto.

L’articolo 31 vincola anzitutto la stessa UE per quanto concerne le persone che prestano servizio in favore di essa. I vincoli per gli Stati nazionali sono operanti in sede di attuazione della normativa comunitaria. Per quanto concerne i privati, la norma de qua è operante indirettamente, nel senso che stipulazioni contrarie alla stessa, possono essere dichiarate inefficaci (ved. GA C-282/10 dd. 8.9.2011).

Titolari dei diritti previsti dall’articolo 31, 1° comma, sono le persone fisiche, indipendentemente dalla loro nazionalità. Ai fini dell’equiparazione di persone con cittadinanza extracomunitaria a quelle con cittadinanza di uno degli Stati aderenti all’UE, occorre far riferimento a quanto disposto dall’articolo 15, c. 3°, della Carta.

È da osservare anche che presupposto per la fruizione dei diritti sopra elencati, è che il titolare sia qualificabile come “worker/travailleur”. Mentre è pacifica l’inclusione degli apprendisti, la stessa cosa non può dirsi per i collaboratori domestici. Indifferente è pure, se il rapporto di lavoro sia di natura privata o pubblica (ved. CGEU – Öd – F- 50/09 - Missir 12.5.11).

Il disposto dell’articolo 31, c.1°, tende ad assicurare, come abbiamo visto, condizioni di lavoro in ambienti salubri e in condizioni di sicurezza, nel senso, che si devono prevenire pericoli derivanti dalla specie di lavoro che si esplica e, nei limiti del possibile, adoperarsi per l’eliminazione dei rischi inerenti al lavoro stesso. Condizioni di lavoro “degne” si estrinsecano nella tutela dei diritti della personalità dei prestatori di lavoro.

La tutela della salute (“Gesundheitsschutz”) è prevista pure dall’articolo 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e lo scopo della norma è quello di assicurare “ein hohes Gesundheitsschutzniveau” (un livello elevato di protezione della salute). Questa norma va posta in relazione all’articolo 168, I, del. “Treaty on the Funktioning of the European Union”.

L’articolo 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, costituisce, secondo alcuni, una concretizzazione dello scopo, fatto proprio dall’UE, di garantire la sicurezza sociale, di assicurare la “Gesundheitsniveausicherung”.

La funzione tipica dell’articolo 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, tende a una “Leistungs- und Teilhabegewährleistung” (garantire prestazioni e “partecipazione”). Del disposto del citato articolo 35, va tenuto conto in sede di interpretazione, non soltanto dello stesso diritto comunitario, ma anche di quello dei singoli Stati nazionali. Secondo la dottrina prevalente, l’articolo 35 conterrebbe una norma programmatica, anche se non mancano coloro che ritengono che si tratti di un “echten Recht”. La prima tesi fa leva sul fatto, che la norma de qua, è “konkretisierungsbedürftig” (necessita di essere concretizzata da norme comunitarie oppure nazionali); in questo senso ved. Corte di giustizia dell’Unione Europea (CGUE)  C- 356/12. Diritti risarcitori non possono però essere invocati sulla base dell’articolo 35, II.

L’articolo 35 è vincolante anche per gli Stati membri dell’UE, nella misura in cui attuano il diritto comunitario, mentre, a carico dei privati, non sorgono obblighi diretti.

Fa parte del “Gesundheitsschutz” (tutela della salute) anche la tutela dell’incolumità individuale di cui all’articolo 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Se la salute è minacciata in modo tale da poter costituire pericolo di vita, può essere invocato pure l’articolo 2 della citata Carta.

La prima parte dell’articolo 35 riguarda la cosiddetta Gesundheitsvorsorge (“preventive health care”) nel senso di misure atte a ovviare all’insorgere di malattie o a limitarne gli effetti.

Sopra abbiamo accennato all’obiettivo del raggiungimento di un elevato livello (standard) di salute, quale si è proposta l’UE e questo livello deve essere conseguito tenendo debitamente conto dei più avanzati progressi della medicina e dei (relativi) dati scientifici disponibili (ved. CGEU - T- 13/99 Pfizer e Slg 2002, II, 3305 nonché T – 164/01 – Lucacciono, Slg 2013, II, 67). In altre parole, scopo precipuo dell’articolo 35, è una “praeventive Wahrung des Gesundheitsstandards” (assicurare con mezzi di prevenzione lo stato di salute delle persone). Titolari dei diritti sanciti dall’articolo 35, sono persone fisiche.

Il diritto alla “Gesundheitsvorsorge” viene leso, se alla persona è negato l’“accesso” alle cure necessarie (intese, queste, comprensivo di quanto indispensabile per diagnosticare eventuali malattie).

Il diritto previsto dall’articolo 35, non è assoluto nel senso che è suscettibile di “Abwägung mit anderen Zielen des Primarrechtes” (di un bilanciamento con altri scopi del diritto primario). A coloro che sono obbligati ad assicurare un “hohes Gesundheitsniveau”, è concessa però una notevole discrezionalità. Limitazioni al predetto diritto vengono ritenute ammissibili (articolo 51, I). Questa tesi è avvalorata dal fatto, che si rinvia al diritto comunitario, al diritto nazionale e agli “usi” (“Gepflogenheiten”). Il “Gesundheitsschutz” di cui all’articolo 35, può subire restrizioni con riferimento alla c.d. unternehmerischen Freiheit (libertà di iniziativa economica); in tal senso si veda CGUE-  C- 544/10 e C – 157/14.

 

6. Violazione dei principi di affidamento e di uguaglianza - Esclusione

Tornando, - dopo quest’”excursus” concernente il diritto sovranazionale - a quanto statuito dal “Verfassungsgerichtshof” nell’ordinanza citata nella parte introduttiva di quest’articolo, va rilevato, con riferimento alla dedotta violazione del cosiddetto Vertrauensschutz (tutela dell’affidamento) nel senso che i titolari dei locali notturni avrebbero fatto investimenti (anche notevoli), confidando che il quadro normativo non venisse modificato (o non in modo cosí incisivo, come è avvenuto per effetto dell’emanazione della legge federale n. 66/2019), la Corte, nella propria sentenza G 150/2018 u a , aveva già osservato, che è giurisprudenza costante di essa Corte, che confidare nella permanenza della “Rechtslage” (cioè nel quadro normativo esistente) non è meritevole di un “besonderen, verfassungsrechtlichen Schutz” (di una tutela particolare da parte della Costituzione); anzi, il legislatore, nell’ambito della discrezionalità di cui dispone, è libero, se necessario, variare il quadro normativo anche con aggravi notevoli per gli interessati.

Parimenti, il legislatore non viola il “Gleichheitsgrundsatz”, se adotta una disciplina diversa – per quanto concerne il consumo di tabacco – per vani destinati esclusivamente alla somministrazione di cibi e bevande, da quella per vani destinati ad altri scopi (anch’essi pubblici), quali sono le entità immobiliari adibite a riunioni o per quanto concerne i mezzi di trasporto. Non è violato il “Gleichheitsgrundsatz”, se prestatori di lavoro, in dipendenza del tipo di attività che svolgono, sono esposti in modo differente al cosiddetto Passivrauchen.

Ciò premesso, la Corte Costituzionale – in applicazione del paragrafo 19, comma 3, in relazione al § 31, ultima parte, del “Verfassungsgerichtshofgesetz - VfGG” – Legge contenente norme sui giudizi di legittimità costituzionale, ha deciso, di non procedere a esame delle dedotte questioni di legittimità costituzionale e di non dare luogo neppure a “mündlicher Erörterung” (trattazione orale) degli “Anträge” (dei ricorsi).

In conclusione, un breve accenno alle sanzioni contemplate per i trasgressori al divieto de quo. Esse, per i gestori dei locali, non sono di certo lievi, dato che in caso di recidiva, possono arrivare fino a 10.000 Euro, mentre per la prima violazione, vanno da 800 a 2.000 Euro. I fumatori contravventori al “Rauchverbot” vengono sanzionati con 100 Euro; in caso di recidiva, la sanzione massima è di 1.000 Euro.

N.B. Almeno la Stadt Wien è intenzionata a far rispettare rigorosamente il divieto di cui sopra, dato che l’1.11.2019, presteranno servizio almeno sessanta ispettori del “Marktamt”.

Nel momento in cui scriviamo (29.10.2019), ci è pervenuta notizia, che altri ricorsi, basati su motivi diversi, sarebbero stati depositati, per cui il “Verfassungsgerichtshof” dovrà occuparsi nuovamente del divieto di fumo de quo.

 

[1]  La percentuale dei fumatori abituali, in Austria, qualè stata rilevata qualche anni fa, è pari al 24 % della popolazione; i fumatori non abituali sono il 6%. Fumatori abituali di sesso maschile: il 26%; di sesso femminile: il 22%. Piuttosto elevata è la percentuale dei diciassettenni fumatori, dato che ben il 29% di questi minorenni, fumatrici abituali, sono ragazze e il 25% ragazzi.