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Eccesso in legittima difesa - Notwehrüberschreitung - Il § 33 del codice penale della RFT

Eccesso in legittima difesa - Notwehrüberschreitung - Il § 33 del codice penale della RFT
Eccesso in legittima difesa - Notwehrüberschreitung - Il § 33 del codice penale della RFT

Sommario:

I. Il § 33 StGB e la problematica della Notwehrüberschreitung;

II. La Notwehrüberschreitung quale Entschuldigungsgrund;

III. L’intensive e l’extensive Notwehrüberschreitung;

IV. Il § 33 dello StGB e l’articolo 55 del Codice penale italiano;

V. Putativnotwehrexzess;

VI. Ordnungswidrigkeiten e Notwehrexzess; VII. Disciplina civilistica del Notwehrexzess;

 

I. Il § 33 StGB e la problematica della Notwehrüberschreitung

“Non è punibile chi eccede i limiti della legittima difesa, se l’eccesso è dovuto a paura, spavento o confusione”. Così recita il § 33 dello StGB (Cod. pen) della RFT, intitolato “Überschreitung der Notwehr”.

La problematica della Notwehrüberschreitung (e della Notwehr in genere), si ricollega, oltre a norme del codice penale, anche a norme costituzionali e sovranazionali.

Notwehr und Notwehrüberschreitung costituiscono un aspetto della grande antinomia che sottintende i comportamenti umani, quella della necessità e della libertà, della legge e della volontà. Il Notwehrrecht, quale previsto dall’ordinamento della RFT, ha una struttura dualistica nel senso che è volto alla tutela dei beni giuridici dell’Angegriffenen, ma ha pure lo scopo “der Bewahrung der Rechtsordnung zu dienen” (ved. BGH St 48, 207 (212).

L’articolo 2 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4.11.1950 e ratificata pure dalla RFT, garantisce il diritto di ogni persona alla vita e proibisce che sia inflitta volontariamente la morte, fatta eccezione per l’esecuzione di una sentenza capitale, sussistendo i presupposti di cui al comma 1, ult. parte, del citato articolo.

Prevede poi il comma 2 che la morte non è considerata come data in violazione dell’articolo 2 (CEDU) qualora sia determinata da un “ricorso alla forza resosi assolutamente necessario per difendere ogni persona da una violenza illegittima”.

Il diritto alla vita, quale sancito dall’articolo 2 CEDU, è un Konventionsrecht, un diritto soggettivo (subjektives Recht) che implica normative Verhaltensbindungen (condotte vincolate), il cui scopo è - anche – di garantire interessi individuali e di consentire alla singola persona di ottenere l’attuazione dei propri diritti in via giudiziale. La garanzia offerta dal citato articolo 2 CEDU è comprensiva pure della tutela del singolo da parte dello Stato, al quale incombe l’obbligo di “neutralizzare” schutzrechtswidrige Angriffe auf die geschützte Rechtssphäre der Person. È, questa, una delle positiven Verpflichtungen des Staates. Lo Stato, pertanto, deve astenersi non soltanto da Eingriffe in das Recht auf Leben, ma anche emanare norme penali – efficaci – atte a prevenire Eingriffe di questo genere da parte di privati, a vietare konventionswidriges Verhalten seitens Dritter (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo 1981, 599 – Young et. alt.). Si parla in proposito di bindenden Schutzpflichten des Staates, alle quali corrisponde un diritto soggettivo del singolo auf Gewährung staatlichen Schutzes vor rechtwidrigen Eingriffen Privater. Impiegando la locuzione “assolutamente necessario” (comma 2), questa norma richiede gesteigerte Rechtsanforderungen e, di conseguenza, strenge Verhältnismäßigkeitsanforderungen, nel senso che più è elevato il rischio, più deve essere elevato il pericolo al quale s’intende ovviare.

La Schutzpflichtdimension dello Stato è intesa, nell’ordinamento penale della RFT, nel senso che lo Stato è obbligato – in linea di massima – a limitare il c.d. private Notwehrrecht in modo tale che anche la vita dell’aggressore sia ausreichend geschützt. Ciò non implica però che la difesa di Sachwerte non possa, anch’essa, essere attuata con uso di una “violenza”, dalla quale conseguono lesioni tali da comportare pericolo di vita per l’aggressore, senza che lo Stato venga meno alla propria Schutzpflicht, sempre che non sia riscontrabile un extremes Missverhältnis, una sproporzione estrema tra il diritto di chi lo difende e il pericolo di vita che corre l’aggressore; la stessa cosa vale nei casi in cui si tratta di Bagatellangriffe.

Diritto alla vita e all’incolumità individuale sono previsti pure dall’articolo 2, comma 2, del Grundgesetz (GG – Costituzione federale della RFT) che garantisce “jedem das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit” e che contiene altresì  una riserva di legge (einen Gesetzesvorbehalt) per quanto concerne l’introduzione di eventuali limitazioni concernenti questi diritti.

L’espressa garanzia, sancita dal GG, del diritto alla vita, è una conseguenza di quanto avvenuto tra il 1933 e il 1945 e che ha indotto i Padri Costituenti ad ancorare queste grundrechtlichen Schutzpflichten in der verfassungsmäßigen Ordnung (cioè nel Grundgesetz), a configurare una spezielle, grundrechtliche Garantie (si vedano in proposito – ex multis – le decisioni della Corte costituzionale federale – BVerfGE 39, 1 (41 f) e 53, 30, (57)). Da ciò consegue un obbligo specifico dello Stato non soltanto di rispettare questi diritti inerenti alla persona (in questo senso si parla di Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe), ma anche a tutelarli gegen Eingriffe Dritter. Quest’ultima tutela assume particolare importanza in quanto, almeno attualmente, i pericoli (di violazioni) che possono derivare al singolo, spesso, sono più frequenti e più gravi rispetto a quelli derivanti da (possibili) “interventi” dello Stato.

 

II. La Notwehrüberschreitung quale Entschuldigungsgrund

Cagionare lesioni personali ad altra persona o la morte della stessa, agendo in legittima difesa, costituiscono “private Eingriffe in die Rechte anderer”, basati su una staatlichen Ermächtigung, alla quale corrisponde un “pati”, una gesetzliche Duldungspflicht, sempre che l’esercizio del diritto di legittima difesa sia necessario ai fini della difesa di determinati beni giuridici e non sproporzionato (nicht unverhältnismäßig).

Ciò premesso, è da osservare che la Notwehrüberschreitung è da annoverare tra i c.d. Entschuldigungsgründe.  Sul punto, dottrina e giurisprudenza (cfr. BGH 3, 194 (197) e 39, 133 (139)), sono presso che unanimi. Gli Entschuldigungsgründe fanno sì che è ravvisabile una diminuzione talmente intensa dello Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat (colpevolezza e antigiuridicità del fatto), da rimanere al di sotto della soglia minima/inferiore della Strafwürdigkeit, per cui il legislatore, tenuto conto delle circostanze in cui il fatto viene commesso (spavento, paura, ecc. dell’aggredito), reputa opportuno escluderne la punibilità. Come si vede, il Gesetzgeber della RFT non ha seguito il principio secondo il quale è meglio subire l’ingiustizia che infliggerla, come ebbe a dire Socrate. Anzi, pare che abbia invece avuto presente quanto scritto da T. Borowsky in una sua nota opera: “Quale delitto non commetterebbe l’uomo pur di salvarsi ?”.

La ratio della norma è da collegare – secondo parte della dottrina - alla c.d. Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens nel senso che - nelle circostanze contemplate dal § 33 StGB – non si può esigere/pretendere che il soggetto agente in difesa tenga un comportamento conforme a legge[1].

Altri sostengono che nel caso di eccesso in legittima difesa, si effettua un bilanciamento tra il bene giuridico (protetto) altrui, vale a dire dell’aggressore, che viene leso, e l’esigenza di difendersi, contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, ravvisabile in capo al soggetto che agisce zu eigenem Verteidigungszweck. In altre parole, la colpevolezza di chi difende un proprio diritto, viene ritenuta di molto attenuata, stante la situazione particolare in cui viene a trovarsi l’aggredito e la motivazione (l’intento difensivo – la Verteidigungsabsicht) in base alla quale agisce chi, in circostanze non “fuori dall’ordinario” dovrebbe essere punito.

C’è chi propugna la tesi secondo la quale l’Angriff non dovrebbe essere necessariamente schuldhaft, per cui anche uno schuldloses Verhalten potrebbe essere qualificato come Angriff (in questo senso si sono espressi il Roxin e il BGHSt 3, 217). Gli avversari di questa tesi sostengono invece che soltanto nel caso schuldhaften Verhaltens “wird die Geltung der Rechtsordnung infrage gestellt, deren Verteidigung die Notwehr auch dient”. Soltanto chi agisce schuldhaft, deve “sopportare“ le conseguenze del proprio comportamento.

È stato sostenuto che nel caso della Notwehrüberschreitung, l’osservanza delle c.d. Sollvorschriften der Rechtsordnung, non è esigibile o che la loro Befolgung è estremamente difficile. Pertanto l’azione posta in essere da chi viene ingiustamente aggredito, non è considerata indice/espressione einer rechtsfeindlichen, tadelnswerten Gesinnung, che sarebbe invece ravvisabile senza la ricorrenza delle circostanze particolari previste dal § 33 StGB (vale a dire: Furcht, Schrecken oder Verwirrung = paura, spavento o confusione). La vittima di un’azione aggressiva ingiusta, a causa del particolare stato psichico in cui viene a trovarsi, “merita”, secondo il legislatore, una particolare “indulgenza” in quanto lo scopo difensivo, per il quale agisce, ne riduce la colpevolezza fino al punto di eliderla. Infatti, l’aggressore viene ritenuto responsabile dell’insorgenza dell’esigenza di difendersi da parte dell’ingiustamente aggredito, ma, anche, entro certi limiti, della reazione eccessiva, dell’Überreaktion da parte dell’aggredito.

Il § 33 StGB, nella sua versione attuale, è stato inserito nel codice penale per effetto della riforma attuata con il 2 StrRG.

 

III. L’intensive e l’extensive Notwehrüberschreitung

Nell’ambito del c.d. Notwehrexzess (eccesso in legittima difesa), si distingue tra intensiven und extensiven Notwehrexzess.

L’intensive Notwehrexzess è ravvisabile qualora la vittima, minacciata dal pericolo di un’aggressione illecita, ponga in essere un’azione difensiva eccessiva, vale a dire oltre il necessario, in relazione all’intensità degli effetti della stessa, non proporzionata con riferimento alla Wirkung che ha sull’aggressore. Chi si difende, agisce con un’intensità tale da travalicare, consapevolmente o inconsapevolmente[2],  le esigenze imposte dalla difesa (BGH St. 39, 133 m).

Secondo parte della dottrina, l’espressione “Angriff”, ricomprenderebbe anche unvorsätzliches Handeln e non soltanto un agire con intento di ledere. È stato sostenuto pure che un Angriff possa consistere anche in un’omissione da parte di un soggetto che viola la propria Garantenpflicht, ma con esclusione degli obblighi meramente contrattuali, come ha osservato il Roxin. Questa tesi non ha trovato molto seguito.

Oggetto dell’Angriff sono rechtlich geschützte Güter (beni giuridicamente tutelati), quali la vita, l’incolumità  individuale, la proprieta’, il possesso legittimo.

L’attualità dell’aggressione (Gegenwärtigkeit des Angriffs) è da intendere nel senso che la violazione del bene giuridico è imminente, è già iniziata, oppure tuttora continua. L’illiceità dell’aggressione (Rechtswidrigkeit des Angriffes) consiste nell’esporre a pericolo di lesione un bene giuridico altrui in mancanza di un’Erlaubnisnorm, mancanza che fa sí  che l’aggredito non è obbligato a tollerare l’aggressione. L’azione difensiva deve essere diretta soltanto contro l’aggressore e deve essere necessaria (erforderlich), vale a dire, atta a porre fine, definitivamente, all’aggressione o a prevenirla, se imminente.

I presupposti, in presenza dei quali può essere ravvisato l’intensive Notwehrexzess, sono: 1) l’esistenza di una situazione che – oggettivamente – legittimerebbe la difesa legittima (vale a dire la sussistenza di una situazione di pericolo attuale per uno dei beni giuridici tutelati),  2) che l’aggredito ricorra a un mezzo (di difesa) che, per intensità ed efficacia dello stesso, eccede le esigenze difensive dell’aggredito, 3) che la reazione – oltre il necessario - da parte dell’aggredito, sia causata da spavento, timore o confusione. Si parla in proposito di Schwächeaffekte (o asthenische Affekte). Se la reazione dell’Angegriffenen è motivata da rabbia, indignazione o sdegno (cioè da un c.d. sthenischen Affekt), l’applicabilità del § 33 StGB è esclusa. Qualora, oltre ad asthenischen Affekte, concorrano anche altri motivi (cfr. BGH 3, 198), questi ultimi sono atti a costituire l’Entschuldigungs-grund di cui al § 33 StGB, se concorrono con i primi, anche se questi non devono essere necessariamente prevalenti.

Qualora chi ecceda nella reazione (difensiva a un’offesa ingiusta) abbia causato esso stesso una situazione che legittimerebbe la Notwehr, secondo parte della dottrina, l’applicabilità del § 33 StGB non sarebbe esclusa. I fautori di questa tesi fanno leva sul fatto che nel testo del paragrafo ora citato non vi è una formulazione analoga a quella contenuta nel § 35, comma 1, parte 2, StGB, che esclude l’applicabilità dell’entschuldigenden Notstand, se la situazione di pericolo è stata causata da chi agisce al fine di ovviare a un pericolo attuale per la vita, l’integrità fisica o la libertà.

Ovviamente al § 33 StGB non è possibile fare ricorso in caso di Absichtsprovokation, cioè quando chi agisce in propria “difesa”, ha cagionato – dolosamente e provocatoriamente – la situazione di pericolo.

Il § 33 StGB viene invece ritenuto applicabile nei casi di “fahrlässig provozierter Notwehrlage” (BGH St 39, 133 (139 f)). Secondo la Corte suprema federale (3, 194), al § teste’ citato, non può però farsi ricorso, se l’aggredito avrebbe potuto sottrarsi all’aggressione mediante il c.d. commodus discessus.

Extensiven Notwehrexzess si ha qualora chi agisca ai fini della propria “difesa”, prima che la situazione di pericolo abbia avuto inizio, oppure la stessa sia già cessata; in questi casi difetta l’attualità del pericolo e l’azione “difensiva” viene intrapresa “troppo presto” o “troppo tardi”. Nel primo caso si parla di vorzeitig-exzessiven Notwehrexzess, nel secondo di nachzeitig-exzessiven Notwehrexzess.

Secondo parte della dottrina, il § 33 StGB non può trovare applicazione nei casi extensiven Exzesses (questa tesi è propugnata dal Rogall e da Krey/Esser), mancando la c.d. Notwehrbefugnis, se la situazione di pericolo non si è ancora verificata o se il pericolo è già (definitivamente) cessato.

La tesi contraria a quella ora esposta è sostenuta da Jakobs e da Müller-Christmann. Ad avviso degli stessi, la dizione “Grenzen der Notwehr” (limiti della difesa legittima), usata nel testo del § 33 StGB, è riferibile pure alle zeitlichen Grenzen (limiti temporali).

Vi è poi una tesi intermedia secondo la quale nel caso zeitlich-extensiven Notwehrexzesses, dato che non si può negare che (già) sussisteva la Notwehrbefugnis, il § 33 StGB sarebbe applicabile a condizione che l’azione difensiva segua – senza dilazione apprezzabile – l’aggressione e comunque in modo tale che aggressione e reazione alla stessa siano da dover essere considerate “ein einheitliches Geschehen”. Come è evidente, l’applicazione del § 33 StGB dipende, in questo caso, dal momento in cui si reputa che sia cessata definitivamente la situazione di pericolo.

Posto che la formulazione del testo del § 33 StGB non distingue tra bewusster und unbewusster Überschreitung der Notwehrgrenze (eccesso “consapevole” e “inconsapevole” dei limiti della difesa legittima), la reazione eccessiva di difesa, in entrambi i casi, è giustificata (“ist entschuldigt”). In questo senso ved. BGHSt 39, 133 (139).

Può dunque affermarsi che chi eccede nella reazione a un’aggressione altrui – attuale e ingiusta – legittimamente può invocare l’applicabilità del § 33 StGB (e il proprio agire privo di colpevolezza), se la reazione, oltre il necessario e nelle condizioni  specificate nel § 33 StGB (paura, spavento, ecc.), è da ricondurre a intento difensivo (BGHSt 3, 194 (198)), specie se  la reazione è istintiva ed immediata; in questo senso è orientata la giurisprudenza largamente prevalente.

 

IV. Il § 33 StGB e l’articolo 55 del Codice penale italiano

Da quanto esposto risulta che la “portata” del § 33 StGB della RFT è considerevolmente più ampia rispetto alla previsione dell’articolo 55 del codice penale italiano, che prevede, nelle ipotesi di eccesso ivi indicate, l’applicabilità delle disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. Il § 33 StGB prevede, invece, in caso di travalicamento der Grenzen der Notwehr, la non punibilità del fatto in considerazione del particolare status psichico in cui è venuto a trovarsi l’aggredito (spavento, paura, ecc.). Non vi è, pertanto, nel codice della RFT, la “riserva” di punibilità del fatto, qualora previsto a titolo di colpa. D’altra parte è però da rilevare che la non punibilità, ai sensi del § 33 StGB, è prevista soltanto se la reazione è originata da paura, spavento o confusione, con esclusione, quindi, di altri motivi che hanno indotto l’aggredito a reagire.

Va osservato altresì che all’applicabilità del § 33 StGB non osta il fatto che l’Exzessivtäter abbia “die Notwehrlage selbst schuldhaft herbeigeführt” (causato esso stesso, per colpa, la situazione di pericolo legittimante la Notwehr) a meno che non sia ravvisabile una vera e propria Absichtsprovokation o vi sia stata eine “planmäßige Herbeiführung” (cfr. BGHSt 39, 133 (139f)).  In altre parole, l’agire dell’ingiustamente aggredito deve essere espressione del c.d. Verteidigungswillen, il quale costituisce das subjektive Rechtfertigungselement. Secondo parte della dottrina, la Verteidigungsabsicht non deve necessariamente essere l’unico motivo (anche se quello decisivo) di chi si difende da un’aggressione attuale e ingiusta.

V. Putativnotwehrexzess

E passiamo al c.d. Putativnotwehrexzess. Per tale s’intende la situazione, nella quale chi agisce, erroneamente, reputa sussistenti i presupposti per la legittima difesa. In questo caso si parla anche di Erlaubnistatbestandsirrtum. La dottrina prevalente (p. es. lo Jescheck)  è orientata nel senso che in caso di Putativnotwehrexzess, l’applicabilità del § 33 StGB è esclusa, difettando la sussistenza einer objektiven Notwehrlage, alla quale chi agisce “in difesa”, possa richiamarsi. Va rilevato pure che in casi del genere la reazione eccessiva non sarebbe diretta contro chi – effettivamente – ha cagionato la situazione di pericolo.

Una corrente dottrinaria minoritaria reputa che il § 33 StGB sia applicabile tutte le volta in cui l’errore, nel quale è incorso chi agisce in propria “difesa”, sia inevitabile (unvermeidbar).

Qualora l’aggredito, reagendo all’offesa ingiusta, cagioni una lesione personale o la morte di un terzo estraneo (eines unbeteiligten Dritten), giurisprudenza e dottrina, ad unanimità, reputano che il § 33 StGB non sia applicabile; così pure se vengono lesi diritti della collettività.

 

VI. Ordnungswidrigkeiten e Notwehrexzess

Anche la legge sulle Ordnungswidrigkeiten (l’Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG)) del 1987 contiene un apposito paragrafo che disciplina, oltre alla Notwehr, anche il Notwehrexzess). Per quanto concerne la Notwehr, la formulazione contenuta nei commi 1 e 2 è presso che identica a quella del § 32 StGB (l’unica differenza riscontrabile è che nel 1 comma del § 15 OWiG viene usata l’espressione Handlung anziché Tat).

Il comma 3 del paragrafo 15 OWiG prevede che se l’Überschreitung der Grenzen der Notwehr (l’eccesso in legittima difesa) è dovuta a paura, spavento o confusione, l’azione non viene perseguita/punita (die Tat wird nicht geahndet). Notwehrexzess si ha qualora chi si difende, travalichi i limiti “der erforderlichen und gebotenen Verteidigung”; in tale caso si ha un intensiven Notwehrexzess. L’azione è rechtswidrig (illecita) e se chi si difende, si rende conto della Rechtswidrigkeit, ist die Handlung vorsätzlich. Manca però, in tale caso, la Vorwerflichkeit, che fa sì che si prescinde dal perseguire/punire questo comportamento.

Anche nell’ambito delle Ordnungswidrigkeiten, dall’intensiven Notwehrexzess si distingue quello extensiven, caratterizzato, quest’ultimo, dal fatto che in tal caso manca la Notwehrlage, oppure chi  ha compiuto l’azione, erroneamente, reputa di agire entro i limiti della Notwehr, per cui è configurabile una zeitliche Notwehrüberschreitung. La giurisprudenza (e anche la dottrina prevalente) escludono l’applicabilità del § 15, comma 3, OWiG, nei casi extensiven Notwehrexzesses. Difettando l’attualità del pericolo di aggressione, non sussistono i presupposti per la difesa legittima e, di conseguenza, non possono essere travalicati i relativi limiti.

Qualora chi agisca ai fini della propria “difesa” senza che (mai) abbia esistito un gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff, si ha un c.d. Putativnotwehrexzess; anche in tal caso non è applicabile il § 15, comma 3, OWiG. È stata, invece, ritenuta l’applicabilità della norma teste’ citata, sia nel caso in cui una persona, in presenza di un gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff, agisca per la propria difesa, sia nel caso della c.d. Nothilfe (che si ha quando non vi è identità tra l’aggredito e chi compie la Notwehrhandlung, vale a dire, quando difende un’altra persona dal pericolo attuale di un’aggressione ingiusta).

Va osservato che nell’ambito delle Ordnungswidrigkeiten, la c.d. Notwehrfähigkeit dei beni giuridici minacciati è più estesa che nell’ambito del codice penale. Sono, infatti, notwehrfähig, oltre alla vita, all’incolumità individuale, al patrimonio, anche l’onore e il c.d Hausrecht (che si potrebbe tradurre con l’inviolabiltà del domicilio) nonché i diritti della persona in genere.

VII. Disciplina civilistica del Notwehrexzess

Per quanto concerne la disciplina civilistica del Notwehrexzess (eccesso in legittima difesa), non è ravvisabile la Rechtmäßigkeit della reazione dell’aggredito nel caso “eines nachzeitig-extensiven Notwehrexzesses”. A carico di chi “difende” un diritto proprio o altrui, in tale situazione, sono ravvisabili gli estremi di un Verschulden, con conseguente diritto al risarcimento dei danni per fatto illecito (aus unerlaubter Handlung) ex § 823 e segg. BGB (Cod. civ.).

Parimenti agisce rechtswidrig, chi si “difende” ritenendo – erroneamente – la sussistenza di una Notwehrlage che, oggettivamente, non è esistente, vale a dire in caso di Putativnotwehr. Ciò anche se l’errore è imputabile a Fahrlässigkeit (colpa). A chi invoca la legittima difesa per ovviare a un pericolo attuale di aggressione ingiusta, incombe l’onere di provarne i presupposti. Se vi sono state più Verteidigungshandlungen, chi si difende, deve provare, per ciascuna delle stesse, das Vorliegen der Voraussetzungen, vale a dire, i relativi presupposti.

 

[1] Nei casi estremi, la lotta per la vita è senza remissione e gli atteggiamenti morali risultano impossibili. Per sopravvivere bisogna “strozzare ogni dignità e spegnere ogni lume di coscienza, scendere in campo da bruti contro gli altri bruti, lasciarsi guidare da insospettate forze sotterranee”.

[2] Il § 33 StGB non distingue, infatti, tra bewusster und unbewusster Überschreitung der Notwehrgrenzen.