Gioco d’azzardo senza concessione: a chi spetta il diritto di ripetizione delle somme versate?

Gioco d’azzardo senza concessione: a chi spetta il diritto di ripetizione delle somme versate?

 

Verso la fine del giugno 2024, la Suprema Corte (OGH) ha emanato un’interessante sentenza riguardante il diritto di ripetizione – da parte di chi ha “offerto” un “illegales Glücksspiel" – delle vincite ottenute dal partecipante a un gioco del genere.

La ricorrente, H-ENC dinanzi all’OGH (Corte Suprema), aveva offerto – sulla propria WEB-SITE – da Malta, dove aveva la propria sede, “Glücksspiele” (giochi d’azzardo) in Austria, senza avere la prescritta concessione in questo Stato.

La resistente, partecipando, più volte, in due mesi, al gioco, aveva conseguito vincite pari 7.152 Euro, somma, di cui la ricorrente aveva chiesto la ripetizione, motivando questa sua domanda con la nullità assoluta dei contratti conclusi.

Parte avversa aveva eccepito, che soltanto chi aveva partecipato al gioco, aveva titolo per dedurre la nullità dei contratti.

La richiesta di restituzione/ripetizione doveva considerarsi “rechtsmissbräuchlich” (un abuso del diritto), in quanto la ricorrente era consapevole dell’illiceità dei contratti conclusi.

Il giudice di 1° grado aveva rigettato la domanda attorea, argomentando, che il "GSpG” (Legge sul gioco d’azzardo), non aveva lo scopo di tutelare la resistente, priva di concessione (in Austria).

La domanda di restituzione della predetta somma, era infondata – ai sensi del § 1141 ABGB (CC) – perchè l’H-ENC era stata consapevole del fatto, che si trattava di una “Nichtschuld” (indebito).

Proposto appello, questo giudice, in riforma dell’impugnata sentenza, aveva accolto la domanda di H-ENC. Aveva osservato, che la normativa concernente il “Glücksspielmonopol” (monopolio del gioco d’azzardo) è intesa, non soltanto a prevenire danni patrimoniali subendi dal giocatore, ma, in genere, a ridurre la partecipazione a giochi aleatori.

La tutela normativa non era, comunque, intesa a proteggere una sola delle parti contraenti, ma entrambe, per cui, ciascuna parte, poteva invocare l’illiceità e la nullità del contratto, nullità assoluta e quindi rilevabile d’ufficio.

La consapevolezza, da parte di H-ENC, che si tratta di indebito, non osta alla ripetizione di quanto versato.

Stante la mancanza di giurisprudenza dell’OGH sul punto, se la ripetizione da parte dell’H-ENC costituiva “Rechtsmissbrauch”, la “Revision” veniva dichiarata ammissibile, ma non fondata.

Ha premesso, la Suprema Corte, che la normativa austriaca in materia di “Glücksspiel-Konzessionen” (concessioni all’esercizio del gioco d’azzardo), non contrasta con il diritto comunitario (1 Ob 103/23); inoltre, nel caso sottoposto al vaglio di essa Corte, era pacifica l’illiceità, in Austria, dell’offerta di gioco d’azzardo, fatta dall’H-ENC, priva, come già detto, di concessione in Austria.

Il punto da chiarire da essa Suprema Corte, era, se anche parte ricorrente potesse avvalersi della nullità contrattuale ai fini della ripetizione di quanto versato al giocatore (odierna parte resistente) a titolo di vincite conseguite.

Ha osservato, poi, l’OGH, che, se il contratto debba ritenersi assolutamente nullo oppure se ricorre nullità relativa, dipende dallo scopo, che il legislatore si è proposto. La nullità è assoluta, se il fine prefissosi dal legislatore, sarebbe altrimenti “gefährdet” (RS 0016417).

Se, invece, una norma è stata dettata a tutela di una determinata cerchia di persone, la nullità- a mente del § 879, Abs. 1, ABGB - non può essere rilevata d’ufficio (RS 0016435), ma vi è onere di eccepirla da parte di chi è stato destinatario della norma.

Dalla nullità del contratto consegue, che la causa per una già intervenuta “Vermögensverschiebung”, viene meno; consegue, altresí, la possibilità di una “Rückabwicklung” del negozio giuridico nullo (ex § 877 ABGB).

Contratti conclusi ai fini di un “verbotenen Glücksspiel” (gioco d’azzardo proibito), sono nulli; pacifica è la giurisprudenza sul punto (p. es., 6 Ob229/21 a  e 3 0b 197/21 v).

Da contratti del genere, non sorge neppure un’obbligazione naturale (RS 0102178).

Chi nel gioco perde, può ripetere quanto versato, senza che a questi possano essere opposte le disposizioni di cui ai §§ 1174, Abs.1, S. 1, ABGB o  1432 ABGB.

Negare la ripetizione, sarebbe in contrasto con i “Glücksspielverbote” (6 Ob 124/16 b).

Dettando la normativa in materia di “Glücksspielwesen”, il legislatore federale si è proposto, due ordini di obiettivi: uno è “ordnungspolitischer Natur”, mentre l’altro è “fiskalischer Natur”.

Sotto “l’ordnungspolitischen Profil”, va osservato, che, idealmente, ”Glücksspiele” dovrebbero essere totalmente vietati. Tuttavia, tenuto conto dello “Spieltrieb” (propensione al gioco) immanente all’uomo, come ha osservato l’OGH, la soluzione migliore appare, non una proibizione assoluta, ma consentire questi giochi secondo una precisa e stringente normativa legislativa. In tal modo, si previene, che i giocatori (d’azzardo) siano relegati nell’illegalità; al contempo, lo Stato si riserva un certo controllo su questo “fenomeno”.

Inoltre, non va trascurato, che il controllo consente allo Stato, di conseguire, allo stesso tempo, da questo monopolio, entrate di entità non indifferente. Va anche osservato, che sotto il profilo del diritto comunitario (C- 920/19), una politica restrittiva in materia di “Glücksspiel”, non deve essere l’unico motivo normativo degli Stati comunitari. Altro motivo deve essere, di contrastare la criminalità inerente all’”illegalen Glücksspiel” (non escluso il contrasto della “Geldwäscherei” (riciclaggio) e il finanziamento del terrorismo).

Con il monopolio in materia di “Glücksspiel”, il “Gesetzgeber” intende tutelare, non soltanto il giocatore, ma anche “dissuadere”, per quanto possibile, la partecipazione a “Glücksspiele” o circoscrivere la propensione a questi giochi (aleatori) entro ristretti limiti.

È da notare poi, che ai sensi del § 52, Abs. 5, “GSpG”, anche la partecipazione a lotterie elettroniche, per le quali non è stata rilasciata concessione in Austria, è sanzionabile in via amministrativa, se il partecipante al gioco risiede in Austria.

Accanto allo scopo di tutelare interessi patrimoniali dei giocatori (§ 25, Abs. 3, GSpG), vi è anche quello di salvaguardare interessi della collettività (RS 0111940 – RS 0038376).

La tutela degli interessi patrimoniali dei giocatori, è quanto mai opportuna, dato che a giocare (“abitudine esecranda”, già nell’antichità), sono, in larga prevalenza, persone di intelletto limitato “à la Strepsiade” (Aristofane - “Le Nuvole”), mentre, a far cassetta, sono ben altri, vale a dire i profittatori, il cui torto è di ricevere “benefici” (sotto forma di moneta sonante), senza far niente in cambio.

Contratti contrari al disposto di cui al § 2, Abs. 4, GSpG, sono affetti da nullità assoluta. L’unilaterale “Rückforderbarkeit” di quanto impiegato dal giocatore nel gioco illecito, in caso di perdita, con conseguente diritto di ripetizione, comporterebbe, che in favore del giocatore, verrebbe meno il rischio (l’alea).

Ha osservato l’OGH, che l’”ordnungpolitische Zweck” dell “GSpG”, deve far sí, che anche il “Veranstalter” (chi offre il gioco d’azzardo), in caso di nullità assoluta del contratto aleatorio (per mancanza di concessione), deve, a sua volta, poter ripetere dal giocatore, quanto allo stesso versato; vi è un “bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch” (diritto di ovviare un arricchimento indebito).

Per quanto concerne l’assunto di parte resistente, secondo il quale la ricorrente, pur essendo stata consapevole dell’illiceità del proprio agire (a causa della mancanza della concessione) in Austria, per anni aveva continuato a “offrire” giochi aleatori e a “acquisire” clienti, anche con mezzi di carattere pubblicitario, parte ricorrente ora si rifiuta di restituire – senza che debba essere adita l’autorità giudiziaria – le vincite, che ha corrisposto ai giocatori.

Per quanto concerne l’asserito “Rechtsmissbrauch” (abuso di diritto), l’OGH ha osservato, che esso sussiste, non soltanto qualora l’intenzione di danneggiare costituisca il motivo unico – o prevalente – dell’esercizio di un diritto, ma anche quando tra gli interessi propri di chi agisce e i “beeinträchtigten Interessen” di un altro, vi è un “krasses Missverhältnis” (grave sproporzione); in altre parole, se il motivo illecito della “Rechtsausübung” prevale in modo evidente (RS 0026265 e RS oo26271).

Parte resistente asserisce, che la ricorrente, da anni, nonostante fosse consapevole dell’illiceità dell’”offerta” del gioco aleatorio (online), perchè priva di concessione in Austria, lo aveva, non soltanto “angeboten”, ma anche “acquisito" clienti attraverso la pubblicità e ora si rifiuta di restituire le “perdite”, senza necessario ricorso all’autorità giudiziaria.

L’”ordnungspolitische Zweck” del “GSpG” impone, ad avviso dell’OGH, di dare seguito alla domanda proposta dall’H-ENC, di ripetizione delle vincite conseguite dal giocatore.

All’accoglimento di questa domanda non osta il fatto, che l’H-ENC fosse consapevole dell’illiceità del gioco (online) da essa offerto; da ciò non è desumibile un “Rechtsmissbrauch” (abuso del diritto).

L’OGH, richiamandosi alla propria precedente giurisprudenza (RS 0025230,  RS 0026271 e RS0026205), ha osservato, che “demjenigen, der an sich Recht hat, soll grundsätzlich zugestanden werden, innerhalb der Schranken dieses Gesetze zu handeln”.

Ciò premesso, la Revision veniva rigettata.