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Il concordato preventivo nel Codice della Crisi dell’Impresa e dell’insolvenza

Brevi cenni
concordato preventivo
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Come si ha facilmente modo di osservare dalla mera lettura generale del CCI, il legislatore della riforma spesse volte ha operato dislocando le varie disposizioni in differenti capi e titoli, costringendo sia il lettore sia l’interprete a operare a balzelli da un articolo e l’altro, anche a ritroso, per via dei frequentissimi richiami di volta in volta a una o ad altra norma. Per chi è abituato alla struttura sequenziale della legge fallimentare del ’42, ciò restituisce a volte un lieve nervosismo dato dal comprensibile timore di perdersi tra i numerosi rinvii.

A suffragio non si può negare il pregevole sforzo della dottrina che sin dall’emanazione del Codice si è prodigata nell’analisi e nella ricostruzione dei vari istituti.

Nell’ambito del procedimento di concordato preventivo, anche, si deve registrare il fenomeno predetto che restituisce la necessità di operare un tentativo di restituzione di una lettura sistematica, nell’ottica di sequenzialità di cui si parlava. Si prova con il presente breve contributo a restituire una sorta di linea temporale della procedura.

Innanzitutto, occorre richiamare il principio generale di stretta connessione con l’istituto in esame che merita attenzione ed è portato dall’articolo 4 del CCI dedicato ai doveri delle parti, il cui comma 2 dispone che in particolare il debitore ha il dovere di:

a) illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente, fornendo ai creditori tutte le informazioni necessarie ed appropriate allo strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza prescelto;

b) assumere tempestivamente le iniziative idonee alla rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori;

c) gestire il patrimonio o l'impresa durante la procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza nell'interesse prioritario dei creditori.

Di pari importanza il dovere dei creditori di collaborare lealmente con il debitore, con i soggetti preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, con gli organi nominati dall'autorità giudiziaria nelle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza e di rispettare l'obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite (comma 3).

Il CCI ha attenzione anche a declinare le finalità del concordato preventivo, all’articolo 84, disponendo che con il concordato preventivo il debitore realizza il soddisfacimento dei creditori mediante la continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio. Orbene, la continuità può essere diretta, in capo all'imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, ovvero indiretta, se è prevista dal piano la gestione dell'azienda in esercizio o la ripresa dell'attività da parte di soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, conferimento dell'azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, o a qualunque altro titolo, ovvero in forza di affitto, anche stipulato anteriormente, purché in funzione della presentazione del ricorso, ed è previsto dal contratto o dal titolo il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall'omologazione. In caso di continuità diretta il piano deve prevedere che l'attività d'impresa sia funzionale ad assicurare il ripristino dell'equilibrio economico finanziario nell'interesse prioritario dei creditori, oltre che dell'imprenditore e dei soci. In caso di continuità indiretta la disposizione di cui al periodo che precede, in quanto compatibile, si applica anche con riferimento all'attività aziendale proseguita dal soggetto diverso dal debitore.

Nel concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta. La prevalenza si considera sempre sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un'attività d'impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso. A ciascun creditore deve essere assicurata un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile. Tale utilità può anche essere rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa.

Nel concordato liquidatorio l'apporto di risorse esterne deve incrementare di almeno il dieci per cento, rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale, il soddisfacimento dei creditori chirografari, che non può essere in ogni caso inferiore al venti per cento dell'ammontare complessivo del credito chirografario.

L’articolo 87 declina poi in cosa debba consistere il piano di concordato.

Ma è anche qui doveroso un altro richiamo preliminare. Invero si deve porre attenzione a quanto dispone l’articolo 39 nell’ambito degli obblighi di deposito documentale in capo al debitore che chiede l’accesso a una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza in generale. Costui deve depositare presso il tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l'intera esistenza dell'impresa o dell'attività economica o professionale, se questa ha avuto una minore durata, le dichiarazioni IRAP e le dichiarazioni annuali IVA relative ai medesimi periodi, i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi. Deve inoltre depositare, anche in formato digitale, una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, un'idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi, l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione nonché l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto. Tali elenchi devono contenere l'indicazione del domicilio digitale dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali che ne sono muniti.

Sempre ai sensi dell’articolo 39 il debitore deve depositare una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione di cui all'articolo 94, comma 2, compiuti nel quinquennio anteriore, anche in formato digitale: dunque tale relazione deve esporre i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili e di partecipazioni societarie di controllo, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione.

Specifica il citato articolo che quando la domanda chieda l’ammissione al concordato con riserva, il debitore deve depositare unitamente alla domanda unicamente i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi o, per le imprese non soggette all'obbligo di redazione del bilancio, le dichiarazioni dei redditi e le dichiarazioni IRAP concernenti i tre esercizi precedenti, l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, oltre che con l'indicazione del loro domicilio digitale, se ne sono muniti. L'ulteriore documentazione prevista deve essere depositata nel termine assegnato dal tribunale ai sensi dell'articolo 44, comma 1, lettera a), ossia entro un termine compreso tra trenta e sessanta giorni, prorogabile su istanza del debitore in presenza di giustificati motivi e in assenza di domande per l’apertura della liquidazione giudiziale, fino a ulteriori sessanta giorni: termine entro il quale, ai sensi del predetto articolo 44, il debitore comunque deve depositare la proposta di concordato preventivo con il piano, l’attestazione di veridicità e di fattibilità.

Orbene, tornando all’articolo 87, il debitore con la proposta di concordato presenta un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta nonché, in caso di concordato in continuità, il piano industriale e l'evidenziazione dei suoi effetti sul piano finanziari. Il piano deve indicare:

a) le cause della crisi; b) la definizione delle strategie d'intervento e, in caso di concordato in continuità, i tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria; c) gli apporti di finanza nuova, se previsti; d) le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili, con indicazione di quelle eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e delle prospettive di recupero; e) i tempi delle attività da compiersi, nonché le iniziative da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi pianificati e quelli raggiunti; f) in caso di continuità aziendale, le ragioni per le quali questa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; g) ove sia prevista la prosecuzione dell'attività d'impresa in forma diretta, un'analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura.

Il debitore deve depositare, con la domanda, la relazione di un professionista indipendente, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano.

In caso di concordato in continuità la relazione del professionista indipendente deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Il successivo articolo 88 dispone poi che con il piano di concordato il debitore, esclusivamente mediante proposta presentata ai sensi del medesimo articolo, può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazione per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti obbligatorie e dei relativi accessori, se il piano ne prevede la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista indipendente. Se il credito tributario e contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori o meno vantaggiosi rispetto a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. Se il credito tributario o contributivo ha natura chirografaria, anche a seguito di degradazione per incapienza, il trattamento non può essere differenziato rispetto a quello degli altri crediti chirografari ovvero, nel caso di suddivisione in classi, dei crediti rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole.

Nel caso predetto, dunque, l'attestazione del professionista indipendente, relativamente ai crediti tributari e contributivi, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale. Copia della proposta e della relativa documentazione, contestualmente al deposito presso il tribunale, deve essere presentata al competente agente della riscossione e agli altri uffici competenti sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del debitore, unitamente alla copia delle dichiarazioni fiscali per le quali non è pervenuto l'esito dei controlli automatici nonché delle dichiarazioni integrative relative al periodo fino alla data di presentazione della domanda. L'agente della riscossione, non oltre trenta giorni dalla data della presentazione, deve trasmettere al debitore una certificazione attestante l’entità del debito iscritto a ruolo scaduto o sospeso. Gli uffici, nello stesso termine, devono procedere alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni e alla notifica dei relativi avvisi di irregolarità, unitamente a una certificazione attestante l’entità del debito derivante da atti di accertamento, ancorché non definitivi, per la parte non iscritta a ruolo, nonché dai ruoli vistati, ma non ancora consegnati all'agente della riscossione.

Dalla data di presentazione della domanda di concordato e fino all’omologazione, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale (articolo 94), e può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale. In difetto di autorizzazione gli atti sono inefficaci e il tribunale dispone la revoca del decreto (articolo 46).

A seguito del deposito del piano e della proposta di concordato, il tribunale, come dispone l’articolo 47, verificata l’ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano ed acquisito, se non disponga già di tutti gli elementi necessari, il parere del commissario giudiziale: a) nomina il giudice delegato; b) nomina ovvero conferma il commissario giudiziale; c) stabilisce, in relazione al numero dei creditori, alla entità del passivo e alla necessità di assicurare la tempestività e l'efficacia della procedura, la data iniziale e finale per l'espressione del voto dei creditori, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione, anche utilizzando le strutture informatiche messe a disposizione da soggetti terzi e fissa il termine per la comunicazione del provvedimento ai creditori; d) fissa il termine perentorio, non superiore a quindici giorni, entro il quale il debitore deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma, ulteriore rispetto a quella versata ai sensi dell'articolo 44, comma 1, lettera d), pari al 50 per cento delle spese che si presumono necessarie per l'intera procedura ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20 per cento di tali spese, che sia determinata dal tribunale.

Entro il giorno successivo dal deposito in cancelleria (articolo 45) decreto è comunicato e pubblicato al debitore, al pubblico ministero e agli eventuali richiedenti l’apertura della liquidazione giudiziale e nello stesso termine deve essere trasmesso a cura della cancelleria al Registro delle Imprese ove il debitore ha la sede legale (se questa differisce dalla sede effettiva anche presso quello corrispondente al luogo in cui la procedura è aperta) ai fini della sua iscrizione.

Quando accerta la mancanza delle condizioni di ammissibilità e fattibilità il tribunale, sentiti il debitore, i creditori che hanno proposto domanda di apertura della liquidazione giudiziale ed il pubblico ministero, con decreto motivato dichiara inammissibile la proposta e, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, dichiara con sentenza l'apertura della liquidazione giudiziale.

Come visto, a differenza della disciplina della legge fallimentare vigente, il CCI elimina la c.d. adunanza dei creditori e di conseguenza si determina una modifica delle operazioni di voto che in sostanza divengono “telematiche” ai sensi dell’articolo 107.

Sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l'ordine temporale del loro deposito. Il giudice delegato regola l'ordine e l'orario delle votazioni con proprio decreto.

Almeno quindici giorni prima della data iniziale stabilita per il voto il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore e quelle eventualmente presentate dai creditori con comunicazione inviata ai creditori, al debitore e a tutti gli altri interessati e depositata nella cancelleria del giudice delegato. Alla relazione è allegato, ai soli fini della votazione, l'elenco dei creditori legittimati al voto con indicazione dell'ammontare per cui sono ammessi.

Almeno dieci giorni prima della data iniziale stabilita per il voto, il debitore, coloro che hanno formulato proposte alternative, i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso, i creditori possono formulare osservazioni e contestazioni a mezzo di posta elettronica certificata indirizzata al commissario giudiziale. Ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti. Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti, e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti. Il debitore, inoltre, può esporre le ragioni per le quali ritiene non ammissibili o non fattibili le eventuali proposte concorrenti. Il commissario giudiziale dà comunicazione ai creditori, al debitore e a tutti gli altri interessati delle osservazioni e contestazioni pervenute e ne informa il giudice delegato.

Il commissario giudiziale, poi, deposita la propria relazione definitiva e la comunica ai creditori, al debitore ed agli altri interessati almeno sette giorni prima della data iniziale stabilita per il voto. I provvedimenti del giudice delegato sono comunicati al debitore, ai creditori, al commissario giudiziale e almeno due giorni prima della data iniziale stabilita per il voto.

Il voto è espresso a mezzo posta elettronica certificata inviata al commissario giudiziale.

Si deve poi specificare, come enuncia l’articolo in esame, che i termini previsti sopra declinati non sono soggetti alla sospensione feriale dei termini di cui all'articolo 1 della legge 7 ottobre 1969, n. 742.

Permane ovviamente la legittimazione al voto dei soli creditori chirografari, laddove perché i privilegiati possano esprimere la loro votazione, deve alternativamente sussistere una delle seguenti condizioni: possono votare i creditori privilegiati che abbiano rinunciato in tutto o in parte al diritto di prelazione (nella percentuale di credito per cui rinunciano alla prelazione) oppure i creditori privilegiati verso i quali il piano presentato non preveda l’integrale pagamento (articolo 109).

E’ da segnalare che nell’ambito dei soggetti esclusi dal voto il CCI ha aggiunto la categoria degli esclusi dal voto per i creditori in conflitto di interessi. Invero, il comma 5 dell’articolo 109 stabilisce che sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge o il convivente di fatto del debitore, ovvero la parte dell'unione civile con il debitore, i parenti e affini del debitore fino al quarto grado, la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo, nonché i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della domanda di concordato. Sono inoltre esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto d'interessi.

Sempre ai sensi dell’articolo 109, comma 1, il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Nel caso in cui un unico creditore sia titolare di crediti in misura superiore alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, il concordato è approvato se, oltre alla maggioranza di cui al periodo precedente, abbia riportato la maggioranza per teste dei voti espressi dai creditori ammessi al voto. Pertanto in presenza di un unico creditore che sia in grado di raggiungere con il solo proprio voto la maggioranza assoluta dei voti, la norma garantisce ai c.d. “creditori di minoranza” la capacità di incidere nel processo deliberativo. Giustamente è da osservare che tale inciso introdotto dal CCI non è una deroga al principio maggioritario, bensì un criterio differente di calcolo della maggioranza. Si è comunque in presenza di una disposizione che fornirà certamente problemi interpretativi di non poco rilievo pratico.

Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se la maggioranza dei crediti ammessi al voto è raggiunta inoltre nel maggior numero di classi.

Alla luce del fatto che il comma 1 citato in tema di approvazione del concordato indica che essa perviene allorquando vi sia voto favorevole dei creditori “che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto”, discende che la eventuale astensione di fatto corrisponde a voto contrario non concorrendo al raggiungimento della maggioranza prescritta: chi non esercita il voto è dunque creditore dissenziente.

Raggiunta la maggioranza (rectius, raggiunte le maggioranze), l’articolo 110 stabilisce che sia redatta dal commissario giudiziale apposita relazione in cui sono inseriti i voti favorevoli e contrari dei creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi crediti. È altresì inserita l'indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell'ammontare dei loro crediti. Alla relazione è allegata, su supporto informatico, la documentazione relativa all'espressione dei voti. La relazione viene depositata in cancelleria il giorno successivo alla chiusura delle operazioni di voto. Seguirà così il procedimento di omologazione del concordato (articolo 48), delle eventuali impugnazioni all’omologazione e revoca (artt. 51, 52 e 53)

Se nel termine, di contro, non si raggiungono le maggioranze richieste, il giudice delegato ne deve riferire immediatamente al tribunale che provvederà a norma dell’articolo 49, comma 1: pertanto, accertato se il debitore non dimostra il possesso congiunto dei requisiti di cui all’articolo 2, comma 1, lett. d) ossia di essere “impresa minore” e accertato lo stato di insolvenza, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, dichiarerà aperta la liquidazione giudiziale (articolo 121).

Ai sensi dell’articolo 48, se il concordato è stato approvato dai creditori, il tribunale fissa l'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento sia iscritto presso l'ufficio del registro delle imprese dove l'imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso l'ufficio del luogo in cui la procedura è stata aperta nonché notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori che hanno espresso il loro dissenso).

Nel termine perentorio di almeno dieci giorni prima dell'udienza devono essere proposte con memoria depositata le opposizioni dei creditori dissenzienti e di qualsiasi interessato. Almeno cinque giorni prima dell'udienza Il commissario giudiziale deve depositare il proprio parere motivato. Fino a due giorni prima dell'udienza Il debitore può depositare memorie.

Il tribunale verifica la regolarità della procedura, l'esito della votazione, l’ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano, tenendo conto dei rilievi del commissario giudiziale. Assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio e provvede con sentenza sulla domanda di omologazione del concordato.

Da segnalare che il Correttivo al CCI (Legge 176/2020) ha introdotto al comma 5 dell’articolo 48 la disposizione secondo cui il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’articolo 109, comma 1, e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.

Secondo tale disposizione, dunque, due sono le condizioni per cui il tribunale possa comunque procedere alla omologazione del concordato: a) l’adesione è determinante al fine del raggiungimento delle percentuali previste per legge (50%+1); b) la proposta di soddisfacimento consenta all’amministrazione o agli enti un soddisfacimento maggiore rispetto a quanto perverrebbe da una procedura di liquidazione.

Si ricordi che con “mancanza di adesione”, stante la regola “silenzio-dissenso” si devono ritenere equivalenti sia il voto sfavorevole sia, appunto, la mancata espressione del voto.

La sentenza che omologa il concordato è notificata e iscritta a norma dell'articolo 45 e produce i propri effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell'articolo 133, primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione nel registro delle imprese. Se, di contro, il tribunale non omologa il concordato preventivo dichiara con sentenza, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, l'apertura della liquidazione giudiziale.