La compresenza nella medesima Organizzazione di strutture in house svolgenti compiti analoghi

L’illegittimità di detta coesistenza emerge, comunque, dal sistema giuridico disegnato da norme comunitarie e nazionali, come appresso specificato.

La figura dell’in house providing è una opzione politica e manageriale consentita dall’art. 295 del Trattato CE, il quale esprime la neutralità dell’ordinamento comunitario rispetto alla scelta tra proprietà pubblica e privata. I pubblici poteri sono liberi di organizzare la struttura burocratica-amministrativa, affidando specifici compiti ad enti creati ad hoc. Qualora, al di là della distinzione di personalità giuridica, l’amministrazione non si rivolga al mercato e scelga l’autoproduzione sia pura attraverso una struttura dedicata, non è giustificato il ricorso a procedure di evidenza pubblica (punto 50 della motivazione di Corte Giustizia CE, 18/11/1999 – causa C107/98 Teckal Srl, spesso ripreso nella giurisprudenza successiva).

In altri termini, una autorità pubblica ha la possibilità di adempiere i compiti di interesse pubblico ad esso incombenti mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi (Corte Giustizia CE, 11/1/2005 – causa C26/03 Stadt Halle). Invero, non riguardando l’affidamento dell’incarico soggetti terzi, non trovano applicazione le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.

La materia dell’in house providing soggiace, invece, ad alcuni principi di derivazione comunitaria contenuti nelle disposizioni del Trattato di Roma. Infatti, l’art. 90 del Trattato sancisce che “gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali od esclusivi, alcuna misura contraria alle disposizioni del presente Trattato”.

La presenza di due soggetti in house alla medesima Amministrazione, aventi per oggetto lo svolgimento di attività analoghe, comporta la sovrapposizione di strutture e, naturalmente, la presenza di sovracosti.

Ciò sembrerebbe contraddire non solo il principio costituzionale di buon andamento, sancito all’art. 97, ma anche il diritto ad una buona amministrazione, riconosciuto dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentale dell’Unione Europea nonché il principio della buona gestione finanziaria disposto dall’art. 274 del Trattato CE. Quest’ultimo, sebbene, in senso stretto, sia relativo all’attività comunitaria, per il principio definito del contagio, è esteso alle attività delle amministrazioni nazionali. Ciò si spiega con la circostanza che il Trattato persegue anche obiettivi sociali ed economici (S. Cassese – Trattato di diritto amministrativo).

Ne consegue che nell’organizzazione dell’apparato amministrativo riveste carattere primario anche il rispetto del criterio di economicità, mirante all’obiettivo di avere a disposizione i mezzi necessari per amministrare al minor costo possibile. Il criterio di economicità, inveramento del principio comunitario di buona gestione finanziaria oltre che di quello costituzionale di buon andamento, deve essere sempre rispettato da una Amministrazione pubblica chiamata di fatto a garantire la copertura dei costi e dei fattori di produzione (nella fattispecie, i costi delle società in house).

Inoltre, nella giurisprudenza europea ed in quella amministrativa italiana si fa frequentemente riferimento alla ragionevolezza; la ragionevolezza di una decisione/azione è definibile in relazione ad un risultato atteso ovvero in termini di congruità di una azione rispetto ad uno scopo (D. Sorace – Diritto delle Amministrazioni Pubbliche). Ora, la coesistenza di due soggetti partecipati dalla stessa Amministrazione aventi entrambi come compito statutario la medesima prestazione non appare adeguata/proporzionale all’obiettivo.

Per il diritto italiano

Il disegno legislativo di semplificazione e razionalizzazione dell’attività amministrativa prevede un riordino in chiave produttivistico-efficientista dell’organizzazione dei pubblici poteri. Detto processo di razionalizzazione della complessiva organizzazione della P.A. è stata oggetto di ripetuti interventi normativi: a partire dalla legge n. 59 del ’97 - che, in particolare all’art. 12, comma 1, lettera g) ha stabilito l’eliminazione di duplicazioni organizzative e funzionali, sia all’interno di ciascuna amministrazione, sia tra di esse, sia tra organi amministrativi e organi tecnici - per arrivare, tra i più recenti, al D.L. 112/2008, il quale all’articolo 68 , comma 5, dispone che, al fine di eliminare duplicazioni organizzative e funzionali nonché di favorire una maggiore efficienza dei servizi e la razionalizzazione delle procedure, sono soppresse le strutture amministrative che svolgono prevalentemente attività a contenuto tecnico e di elevata specializzazione riconducibili a funzioni istituzionali attribuite ad amministrazioni dello Stato centrali o periferiche, e al successivo articolo 74, prevede che le Amministrazioni dello Stato e alcune tipologie di enti pubblici provvedano a ridimensionare gli assetti organizzativi esistenti, secondo principi di efficienza, razionalità ed economicità. Le misure adottate sono volte alla concentrazione dell’esercizio delle funzioni istituzionali, attraverso il riordino delle competenze degli uffici, nonché all’unificazione delle strutture che svolgono funzioni logistiche e strumentali, salvo specifiche esigenze organizzative.

Il piano di semplificazione è stato orientato verso obiettivi di riordino di compiti e funzioni amministrativi omogenei o connessi - attraverso il loro accorpamento e la soppressione di quelli divenuti superflui - nonché di unificazione di procedimenti attinenti materie similari, attesa la necessità di concentrazione di compiti in un’unica struttura responsabile predicata dalla legge n. 59 del 1997.

Il successivo d.lgs. n. 112/98, che della legge n. 59/97 costituisce normativa di puntualizzazione ed attuazione, ha già previsto l’accorpamento e la concentrazione di uffici deputati a svolgere funzioni omogenee, connesse o complementari, per assicurare la semplificazione, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa.

Per tutto quanto sopra rappresentato, appare in fortissimo contrasto con i richiamati principi comunitari e con il consolidato disegno organizzativo delineato dalla normativa nazionale di riordino della P.A. la compresenza nella medesima Organizzazione di strutture in house svolgenti compiti analoghi.

Il controllo analogo: requisiti essenziali

la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha precisato che il cd. controllo analogo - requisito ineludibile per un affidamento in house - ricorre nel caso in cui si possa riscontrare una relazione di vera e propria subordinazione gerarchica. lo Statuto della società in house, pertanto, deve prevedere la limitazione dei poteri degli Amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale tenuto conto degli indirizzi ricevuti dall’Assemblea e introducendo in capo all’Assemblea stessa un potere di approvazione degli indirizzi generali concernenti le strategie, l’organizzazione nonché le politiche economiche, finanziarie e di sviluppo della società.

Al Consiglio di amministrazione della società, tenuti presenti gli articoli 2380 bis e 2394 c.c., deve essere conservato un ruolo di responsabile della elaborazione e realizzazione dei predetti indirizzi generali, al fine di evitare che una eccessiva burocratizzazione del rapporto in house rendesse inutile il ricorso al modello societario. Inoltre, si deve istituzionalizzare un costante, periodico flusso informativo tra la società e l’azionista/committente, con specifico riferimento al budget, ai programmi di investimento e al piano annuale, fatta salva, ovviamente, la facoltà dei soci di chiedere in qualsiasi momento informative, sia in materia economica e finanziaria, sia in materia organizzativa e gestionale.

Pertanto, lo Statuto della società deve prevedere l’attività del controllo analogo sulla stessa.

In particolare l’Ente affidante il servizio deve approvare gli indirizzi generali concernenti quanto meno:

- le strategie

- l’organizzazione

- le politiche economiche, finanziarie e di sviluppo della società.

Inoltre, gli Amministratori della società opereranno tenuto conto degli indirizzi ricevuti dal l’Amministrazione committente e devono informare l’Organo che svolge la funzione del controllo analogo fornendo notizie ed informazioni sulla gestione e amministrazione della società. In particolare, l’Organo stesso deve essere periodicamente informato sul budget comprensivo della relazione previsionale e programmatica contenente i programmi di investimento e il piano annuale.

Il potere di approvazione, riconosciuto all’Amministrazione committente dallo Statuto, si sostanzia in una valutazione di legittimità e di merito condizionante l’efficacia della successiva attività di realizzazione di competenza del Consiglio di amministrazione.

L’illegittimità di detta coesistenza emerge, comunque, dal sistema giuridico disegnato da norme comunitarie e nazionali, come appresso specificato.

La figura dell’in house providing è una opzione politica e manageriale consentita dall’art. 295 del Trattato CE, il quale esprime la neutralità dell’ordinamento comunitario rispetto alla scelta tra proprietà pubblica e privata. I pubblici poteri sono liberi di organizzare la struttura burocratica-amministrativa, affidando specifici compiti ad enti creati ad hoc. Qualora, al di là della distinzione di personalità giuridica, l’amministrazione non si rivolga al mercato e scelga l’autoproduzione sia pura attraverso una struttura dedicata, non è giustificato il ricorso a procedure di evidenza pubblica (punto 50 della motivazione di Corte Giustizia CE, 18/11/1999 – causa C107/98 Teckal Srl, spesso ripreso nella giurisprudenza successiva).

In altri termini, una autorità pubblica ha la possibilità di adempiere i compiti di interesse pubblico ad esso incombenti mediante propri strumenti amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi (Corte Giustizia CE, 11/1/2005 – causa C26/03 Stadt Halle). Invero, non riguardando l’affidamento dell’incarico soggetti terzi, non trovano applicazione le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.

La materia dell’in house providing soggiace, invece, ad alcuni principi di derivazione comunitaria contenuti nelle disposizioni del Trattato di Roma. Infatti, l’art. 90 del Trattato sancisce che “gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali od esclusivi, alcuna misura contraria alle disposizioni del presente Trattato”.

La presenza di due soggetti in house alla medesima Amministrazione, aventi per oggetto lo svolgimento di attività analoghe, comporta la sovrapposizione di strutture e, naturalmente, la presenza di sovracosti.

Ciò sembrerebbe contraddire non solo il principio costituzionale di buon andamento, sancito all’art. 97, ma anche il diritto ad una buona amministrazione, riconosciuto dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentale dell’Unione Europea nonché il principio della buona gestione finanziaria disposto dall’art. 274 del Trattato CE. Quest’ultimo, sebbene, in senso stretto, sia relativo all’attività comunitaria, per il principio definito del contagio, è esteso alle attività delle amministrazioni nazionali. Ciò si spiega con la circostanza che il Trattato persegue anche obiettivi sociali ed economici (S. Cassese – Trattato di diritto amministrativo).

Ne consegue che nell’organizzazione dell’apparato amministrativo riveste carattere primario anche il rispetto del criterio di economicità, mirante all’obiettivo di avere a disposizione i mezzi necessari per amministrare al minor costo possibile. Il criterio di economicità, inveramento del principio comunitario di buona gestione finanziaria oltre che di quello costituzionale di buon andamento, deve essere sempre rispettato da una Amministrazione pubblica chiamata di fatto a garantire la copertura dei costi e dei fattori di produzione (nella fattispecie, i costi delle società in house).

Inoltre, nella giurisprudenza europea ed in quella amministrativa italiana si fa frequentemente riferimento alla ragionevolezza; la ragionevolezza di una decisione/azione è definibile in relazione ad un risultato atteso ovvero in termini di congruità di una azione rispetto ad uno scopo (D. Sorace – Diritto delle Amministrazioni Pubbliche). Ora, la coesistenza di due soggetti partecipati dalla stessa Amministrazione aventi entrambi come compito statutario la medesima prestazione non appare adeguata/proporzionale all’obiettivo.

Per il diritto italiano

Il disegno legislativo di semplificazione e razionalizzazione dell’attività amministrativa prevede un riordino in chiave produttivistico-efficientista dell’organizzazione dei pubblici poteri. Detto processo di razionalizzazione della complessiva organizzazione della P.A. è stata oggetto di ripetuti interventi normativi: a partire dalla legge n. 59 del ’97 - che, in particolare all’art. 12, comma 1, lettera g) ha stabilito l’eliminazione di duplicazioni organizzative e funzionali, sia all’interno di ciascuna amministrazione, sia tra di esse, sia tra organi amministrativi e organi tecnici - per arrivare, tra i più recenti, al D.L. 112/2008, il quale all’articolo 68 , comma 5, dispone che, al fine di eliminare duplicazioni organizzative e funzionali nonché di favorire una maggiore efficienza dei servizi e la razionalizzazione delle procedure, sono soppresse le strutture amministrative che svolgono prevalentemente attività a contenuto tecnico e di elevata specializzazione riconducibili a funzioni istituzionali attribuite ad amministrazioni dello Stato centrali o periferiche, e al successivo articolo 74, prevede che le Amministrazioni dello Stato e alcune tipologie di enti pubblici provvedano a ridimensionare gli assetti organizzativi esistenti, secondo principi di efficienza, razionalità ed economicità. Le misure adottate sono volte alla concentrazione dell’esercizio delle funzioni istituzionali, attraverso il riordino delle competenze degli uffici, nonché all’unificazione delle strutture che svolgono funzioni logistiche e strumentali, salvo specifiche esigenze organizzative.

Il piano di semplificazione è stato orientato verso obiettivi di riordino di compiti e funzioni amministrativi omogenei o connessi - attraverso il loro accorpamento e la soppressione di quelli divenuti superflui - nonché di unificazione di procedimenti attinenti materie similari, attesa la necessità di concentrazione di compiti in un’unica struttura responsabile predicata dalla legge n. 59 del 1997.

Il successivo d.lgs. n. 112/98, che della legge n. 59/97 costituisce normativa di puntualizzazione ed attuazione, ha già previsto l’accorpamento e la concentrazione di uffici deputati a svolgere funzioni omogenee, connesse o complementari, per assicurare la semplificazione, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa.

Per tutto quanto sopra rappresentato, appare in fortissimo contrasto con i richiamati principi comunitari e con il consolidato disegno organizzativo delineato dalla normativa nazionale di riordino della P.A. la compresenza nella medesima Organizzazione di strutture in house svolgenti compiti analoghi.

Il controllo analogo: requisiti essenziali

la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha precisato che il cd. controllo analogo - requisito ineludibile per un affidamento in house - ricorre nel caso in cui si possa riscontrare una relazione di vera e propria subordinazione gerarchica. lo Statuto della società in house, pertanto, deve prevedere la limitazione dei poteri degli Amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale tenuto conto degli indirizzi ricevuti dall’Assemblea e introducendo in capo all’Assemblea stessa un potere di approvazione degli indirizzi generali concernenti le strategie, l’organizzazione nonché le politiche economiche, finanziarie e di sviluppo della società.

Al Consiglio di amministrazione della società, tenuti presenti gli articoli 2380 bis e 2394 c.c., deve essere conservato un ruolo di responsabile della elaborazione e realizzazione dei predetti indirizzi generali, al fine di evitare che una eccessiva burocratizzazione del rapporto in house rendesse inutile il ricorso al modello societario. Inoltre, si deve istituzionalizzare un costante, periodico flusso informativo tra la società e l’azionista/committente, con specifico riferimento al budget, ai programmi di investimento e al piano annuale, fatta salva, ovviamente, la facoltà dei soci di chiedere in qualsiasi momento informative, sia in materia economica e finanziaria, sia in materia organizzativa e gestionale.

Pertanto, lo Statuto della società deve prevedere l’attività del controllo analogo sulla stessa.

In particolare l’Ente affidante il servizio deve approvare gli indirizzi generali concernenti quanto meno:

- le strategie

- l’organizzazione

- le politiche economiche, finanziarie e di sviluppo della società.

Inoltre, gli Amministratori della società opereranno tenuto conto degli indirizzi ricevuti dal l’Amministrazione committente e devono informare l’Organo che svolge la funzione del controllo analogo fornendo notizie ed informazioni sulla gestione e amministrazione della società. In particolare, l’Organo stesso deve essere periodicamente informato sul budget comprensivo della relazione previsionale e programmatica contenente i programmi di investimento e il piano annuale.

Il potere di approvazione, riconosciuto all’Amministrazione committente dallo Statuto, si sostanzia in una valutazione di legittimità e di merito condizionante l’efficacia della successiva attività di realizzazione di competenza del Consiglio di amministrazione.